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法律是读出来的，不是写出来的。
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——唐纳德·金斯贝利（Donald Kingsbury），
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《求爱的仪式》（Courtship Rite），1981年
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从前，当好莱坞为一部电影或电视连续剧物色一位法官角色的扮演者时，它会找一个什么样的人呢？可能是一位白人，50多岁，平滑的灰白头发——或者至少鬓边是灰白的——有角质架的眼镜，略带傲慢但又不乏同情，冷静，深邃，孤高，等等。现在的法官形象更多样，但法官应当是什么样子，应当如何行为，依然是老的一套。这样的形象在大众文化中盛久不衰，以至于它有了自身的生命，从而掩盖了判决过程的现实。普通人在法庭上面对法官时，会觉得自己非常渺小。流行的神话又大大有利于法律职业者，比如，律师们无需直接诋毁司法的智慧与权威或者自己处理案件的无能，就可以向不满的委托人解释说，法官在某种程度上是“被迫”判决的。
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对混杂的先例原则的研究已经提示你，法律职业者有一系列的行动，他们不必受判例法的约束。法官们同样能够且必须选择自己的行动路线，他们不是一台简单的自动售货机，奴隶般地追随法律先人们所做的判断。在司法意见的表面之下，潜藏了怎样一些因素？
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杰罗姆·弗兰克（1889-1957），一位教师，一位律师，后来是一位法官，他在《法律和现代精神》（Law and the Modem Mind）一书中揭示了审判过程的现实，该书或许是关于美国法的最出色的著作之一。他在书中揭穿了有关法律及其过程的、占统治地位的大众及职业神话，对它们进行了心理分析，并且建议进行他认为有益的变革。法官、警察、检察官和其他的裁决制造者行使着自由裁量权，因而过滤着相互竞逐的有关法律、正义和程序的概念，并且操控着日复一日的法律结果。弗兰克的著作在法律理论和法律实践之间增添了一条关键的纽带。
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第一节 判决的过程和法官的个性
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杰罗姆·弗兰克
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顾名思义，法官达成裁断的过程就是在判决。如果我们想要了解什么东西参与了判决的制作，我们必须观察普通人在面对日常事务时是如何达成判断的。[25]
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心理学家告诉我们，判断的过程很少是从前提出发，随后得出结论的；与此相反，判断始于一个粗略形成的结论。—个人通常是从这一结论开始，然后努力找到能够导出该结论的前提。[26]如果他不能如愿以偿地找到适当的论点，以衔接他的结论与他认为可接受的前提，那么，除非他是一个武断而疯狂的人，他将摈弃这一结论而去寻求另一结论。
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律师的情况是将案件提交法庭，在他的思想中，结论优于前提而占统治地位，这是比较明显的。他为委托人工作，因而有所偏袒。这样一来，除了很小的范围，结论不再是选择的结果。如果他想要取得成功的话，就必须从确保委托人胜诉的结论出发。他组织事实的方式，能够使他从所渴求的结论倒推出他认为法庭乐于接受的某个大前提。他提请法庭注意的先例、规则、原则和标准构成了这一前提。
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“结论占统治地位”虽然对律师而言是明显的，但对法官而言却不那么明显，因为对司法判断过程可敬而传统的描述，不承认这种倒推的解释。在理论上，法官以某种规则或法律原则作为前提，将这一前提运用于事实，并由此达成判决。
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既然法官是人，既然任何人的正常思维过程都不是通过这种三段论式的推理达成判断的（有限的简单情况除外），那么就有理由假定，法官不会仅因身披司法的貂皮就采用这样一种人工的推理方法。司法判断，像其他判断一样，无疑在多数情况下是从暂时形成的结论倒推出来的。
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正如加斯特罗（Jastrow）所说：“尽管书中的答案碰巧是错误的，但课堂上相当一部分学生却成功地得出这一答案……年轻的数学家们会努力并最终获得书上所要求的答案，甚至不惜诉诸非数学的过程。”法庭的推理过程通常与加斯特罗的年轻数学家们异常相似。图林（Tu-lin）教授所做的一项研究也绝妙地说明了这一事实。某人轻率地超速驾驶，撞翻了另一个人，引起后者的重伤。驾车人当时喝了酒。他被控制定法规定的“怀有杀人意图的袭击罪”。问题在于，他的行为是构成该罪，还是仅构成制定法规定的较轻的“轻率驾驶罪”。一些州的法院持一种立场，而另一些州的法院则持另一立场。
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第一组法院坚持认为，如果不能证明确有致人死亡的目的，就不能认定怀有杀人意图的袭击罪；而第二组法院则声称，如果存在漠视他人生命的轻率，就足以构成怀有杀人意图的袭击罪，这里所说的轻率，就等同于实际的意图。
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于是，面对相同的事实，两组法院似乎在推理及结论上有了尖锐的分歧。但是，图林教授在仔细研究后发现，事实上，所有这些州的法院得出的结论都是一样的。佐治亚州的法院，作为第二组的代表，其制定法为轻率驾驶设置的刑罚，远远轻于作为第一组代表的衣阿华州的规定。因此，一个人在佐治亚州被控酒后轻率驾驶，法院只能对他施以较轻的刑罚；而在衣阿华州，法官依据相同的指控能够给出较重的量刑。对于一个轻率驾驶者，佐治亚州的法院为了能与衣阿华州的法官施用实质上相同的刑罚，就有必要在解释佐治亚州制定法所规定的“怀有杀人意图的袭击罪”时，将酒后轻率驾驶包括进来。佐治亚州的法院只有这样解释制定法，才能基于相同的事实施加与衣阿华州法院根据其制定法施加的相同的刑罚。另一方面，如果衣阿华州的法院解释本州的制定法也采用佐治亚州法院的解释方式，那么在衣阿华州对轻率驾驶者所处的刑罚就会过于严厉。
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换言之，这些案件中的法院都是从它们希望实现的结论出发的：它们要对酒后驾驶者处以它们认为足够的刑罚，它们的结论决定了它们的推理。
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但是，法官从结论倒推出原则的想法是如此异端，以至于很少发现这样的表达。[27]法官每天都与判决打交道，他们要发表所谓法庭意见，以便陈述他们结论的根据。然而，你无法通过研究这些法庭意见去发现任何起码相似于真实判决过程的表述。它们是按照由来已久的理论写成的，描述法官将规则和原则运用于事实，也就是，将某个规则或原则（通常来源于先例中的法庭意见）作为大前提，将案件事实作为小前提，然后通过纯粹的推理过程得出他的结论。
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时而，某个心智敏锐、开诚布公的法官（离任后）用更朴实的语言描述他的方法。不久前，法官哈奇逊（Hutcheson）写出了这样一篇诚实的有关司法过程的报告。他告诉我们，在分析了所有掌握的资料并深思熟虑之后，他驰骋自己的想象，
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沉思着原因，等待着感觉、预感——那关于理解的直觉闪电在疑问与判决之间擦出的火花，照亮了司法双脚所跋涉的最黑暗的道路……在感觉或“预感”自己的判决时，法官的行为精确地与律师对案件的处理相一致，只有这样一个例外：律师已经在其观点中预设了目标——为委托人赢得诉讼——他仅搜寻和考虑确保他走已选之路的那些预感；而法官仅肩负找出公正判决的一般使命，他沿着预感引导的道路前行，而不计较会被引到哪里……
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哈奇逊法官补充说：
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我必须假定，我现在说的判决或决定是解决的本身，而不是对该决定的辩白；是判决的本身，而不是法官玩弄的辞藻和对判决的解释或辩解……法官的确是通过感觉而不是判断，通过预感而不是逻辑推理来判决的，这种逻辑推理只出现在法庭意见中。判决的关键冲动是个案中对于什么是正确、什么是错误的直觉；精明的法官，在已有定论后，劳其筋骨，苦其心智，不仅为了向自己证明直觉是合理的，而且还要使之经得起批评。因而，他检视所有有用的规则、原则、法律范畴和概念，从中直接或类比地选出可用于法庭意见者，以证明他所期望的结果是正当合理的。
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我们可以认为，上述关于法官如何思维的描述是基本正确的。[28]但要考虑一下后果：如果法律是由法官的判决构成的，并且如果这些判决是基于法官预感的，那么，法官获得其预感的方式，就成为司法过程的关键。产生法官预感的东西缔造了法律。
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那么，什么产生预感呢？什么刺激使法官觉得应该努力证明某个结论而不是另一结论正当合理呢？
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法律的规则和原则就是一组这样的刺激。[29]但是，还有另外一些刺激被掩盖或者未被揭示，在讨论法律的特征或本质时也很少被考虑。不过，在很少的程度上，这些另外的剌激毕竟还是被考虑到了，它们通常称为法官“政治的、经济的和道德的偏见”。[30]的确，稍加思索就会使任何坦率的人承认，这样一些因素必定在法官心目中起着作用。
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