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证人作证也受其经验和性格的影响，这一点经常可以看到……
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人们倾向于看那些他们想看的东西……
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即使证人是率直而诚实的，他们的内心确信也或多或少因其对当事人的偏爱或偏见而受到歪曲。我们很容易通过推理说服自己相信，我们所希望是真实的事情确实存在，由此，被证事实，也就是证人推出结论所依据的那些事实，必将在其他人的心中产生非常不同的印象。
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通常的情形是，一个长时间沉浸在某个问题上的人，认为一件事可能已经发生过，并且最终形成确信：那件事的确发生了。
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法庭已经注意到这些错误的巨大可能性，因此一再声明，主审法官最为重要的作用之一就是在确定证据价值和分量的时候考虑证人的品行。
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法庭提请注意下列至关重要的事实：证人陈述时的语调，回答提问时是鋳躇犹疑还是迫不及待，证人的神色，他的仪态，他的惊讶迹象，他的手势，他的热情，他的沮丧，他的表情，他的呵欠，他的眼神运用，他的诡秘或意味深长的一瞥，或者他耸耸肩，他的音高，他的沉着或窘迫，他的坦诚或轻浮的神态。由于这些情形只能彰显给确实听到和看到证人的人，因而上级法院一再声明，他们在推翻主审法官建立在言词证据之上的判决时颇感迟疑；上级法院认识到，摆在它们面前的仅仅是一份速记的或者打印的作证报告，这样一份白纸黑字的记录并不足以重现任何事情，而只能记载证人的冰冷词句……
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非常奇怪，很少有人认识到，证人在这一意义上是一位法官，而法官在同一意义上也是一名证人。他是法庭上所发生的一切的证人，他必须从自己的所看所听，即，从证人的用语、手势和其他举止中，确定什么是案件的事实。像那些在他面前作证的人一样，法官对事实的确定也不是机械的。如果证人不免记忆的失误或者对事件富于想象的重构，那么法官同样不免对证词的理解缺陷，因此，远在他必须以案件整体事实作为参考来决定正确与错误、公正与偏私之前，主审法官就已经随着证词的渗人而进行了诸多的判断或推论。他对证人所言及其真实程度的确信，将决定什么是他所认为的“案件事实”。如果他的最后判决是基于预感的，并且该预感是“事实”的一种作用，那么，自然而然，作为一个易犯错误的、看到了庭上所发生的一切的证人，他所确信的那些“事实”通常将处于支配地位。因而，法官不计其数的独特品格、禀性和习惯，经常在形成判决的整个过程中起着作用——不仅在他基于给定的一系列事实，决定何为公平或公正时，而且在他开始确信那些事实是什么的过程中……
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……下面这段话出自一个人的回忆，他曾经做过检察官，也做过法官：
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为了获得对自己有利的判决，运用一定的手段选择法官有时几乎是幽默十足的。律师们认识到特定案件中某个特定法官的个性、以前的法庭意见、倾向、短长与好恶。一些年前，芝加哥最精明的律师之一，就案件主审法官的选择问题与作为州助理检察官的我交换意见。我们开始仔细查看名单。作为州检察官，我只对28名库克县（Cook County）法官中的一位提出反对，我一边审视名单，一边征询他对这些法官的意见：“这一位如何？”针对我提到的第一位法官，他说：“不，几周前他判决一个案件，用了一种我不喜欢的方式……”针对另一位法官，他说：“不，他头脑不够清醒；很可能读了某篇社论，作者把他列入党派候选人名单，他对法律昏头昏脑。”他针对又一位法官的意见是：“不，他会嘲笑我的证人，我可不想把嘲笑记录在案。”对下一位法官他的反对意见是：“如果我的委托人被认定有罪，这位法官会判他最重的刑。”……
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这里有一份关于法官之间差异的统计资料：一份调查分析是关于纽约市地方法院的几名法官自1914年至1916年对几千个微罪案件的处理，直接目的是发现“个人差异”影响司法运作的程度。调查揭示：“地方法院的法官们在处理相似案件时，的确存在令人瞠目的区别”。一位法官仅对546名被控醉态（intoxication）者中的一人无罪开释，而认定其他（约97%）的人有罪；与此相对，另一位法官却认定其聆讯的673人中的531人（或者说79%）无罪。在扰乱治安的案件中，一位法官仅开释了18%，而另一位法官则开释了54%。“换言之，一个人在西蒙斯法官面前只有1/5的机会逃脱；而如果他被带到沃尔什法官面前，就有超过1/2的机会逃脱。”……就量刑而言，同样存在着差异。一位法官对84%的被定罪者判处罚金，对7%的人暂缓量刑（suspended sentences）；而他的同事却对34%的人判处罚金，对59%的人暂缓量刑……
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但是，我们确定了法官的个性和法律的创制有密切的关系，这就足够了吗？我们能够仅仅满足于这一认识吗？我们能够满足于空洞地说，我们的司法过程至多是建立在“法官训练有素的直觉”之上，建立在经验丰富的人们的预感之上吗？……
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……我们希望有朝一日可以从法官们那里得到详尽的自传，包括类似自传体小说之类的素材；或者法官对其法庭意见所做的注解，详细阐释背景因素中支配他的结论的个人经验。法官的判决归根结底是他整个生活历程的产物。安纳托·弗朗斯（Anatole France）曾忠告进行写作的法官，希望他们予以重视：
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所有那些欺骗自己相信，除了他们的个性，任何因素都介入其工作者，是被最虚伪的假象所迷惑。真实的情况是，我们永远不可能超脱自己……我们被束缚在自己的个性之中，就像被关在永恒的牢笼里。对我而言，最好是体面地承认这一可怕的现状，承认每当我们没有足够的勇气保持沉默时，我们只能陈说我们自己……
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……法官的判决取决于一种预感，这种预感的到来大大滞后于他对难免有误的作证的反应。这就是所谓“事后溯及”（ex post facto）。因此，说人们通常因信赖“既定之法”而有保障地去行为，这样说是很荒谬的。他们没有能力这么做，这可能是令人沮丧的，但成熟的人必须直面现实，无论它多么令人不快。
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为什么对现实有如此的抵触？……
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皮埃盖特（Piaget）写道：小孩子的一个显著特点就是他很少思考自己的思想。如果要求他描述自己的心理过程是“怎样的”，他便遇到了极大的困难，他无法反思自己的推理过程。如果你要他说清楚是如何得出结论的，他不可能想起自己推理的过程，但却发明一种人工的说明，从而似乎莫名其妙地导出结果。他无法正确解释怎样找到了这一结果。”他不是在回顾过去，而是从好似事先已知的既有结果出发，然后给出一个或多或少有些精确的方法，来重新发现这一结果……他从结论出发来论证前提，好似从开始就知道那些前提会引导他到达何处。”
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孩子的自我意识相对缺乏，没有能力将自己的思想作为主观的东西对待，这再一次解释了诸多难题，因为这种模糊使孩子对自己的想法产生过度的自信，缺乏对自己主观信仰的置疑。其结果是，孩子绝对没有内省。依皮埃盖特之见，孩子对引导其思想的动机不感兴趣，他对自己思想所持的态度，与任何监督自己思想的内省的习惯，与对促成结论的动机的觉察，都是南辕北辙的。换言之，孩子不考虑自己的动机，动机被忽略，从未被视为思想的组成部分。
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……皮埃盖特在谈到孩子时有句名言：
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心灵越是缺乏内省，就越是成为“对心灵有彻底了解”这一幻象的牺牲品。
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提示与问题
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1.卢埃林——前一章有其关于先例的论述——认为杰罗姆·弗兰克夸大了心理因素和法律的不确定性，贬低了法律及其可预测性：
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法律……事实上比他所指出的更可预测，从而也更加确定。他对绝妙幻象的彻底热忱，使其对幻象的描绘比幻象本身更加虚幻……我们……必须认识到，判断的方式、思想的方式以及“用法律实用术语”权衡事实的方式，在我们的法院是如此别具一格，以至于我们从一个人的判断反应，就可以将法律人与外行人区别开来。[31]
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杰罗姆·弗兰克有可能怎样回答卢埃林呢？
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2.判决是在律师和当事各方的参与下公开制作的，记录在案，公布结果并且可以上诉，这些事实是否为自由流动的心理力量和直觉提供了额外的限制？学生们可以通过旁听法庭审判来验证这些思想。
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3.弗兰克本人注意到，心理决定因素之外还有其他的力量影响着判决——政治的、经济的和道德的偏见。他认为这些“外在力量”不那么重要，你同意吗？
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