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♣死刑的运用正好触及了与贫困相关的危机话题。大法官道格拉斯在“弗曼案”中表述了下面的观点：
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我们知道，法官在适用死刑时的自由裁量权使该刑罚被有选择性地适用：如果被告是一个贫贱卑微缺乏政治保护的人，或者是一个嫌疑分子，或者是一个不受欢迎的少数群体的成员，则自由裁量权助长了对被告的偏见；如果被告处于受到较好保护的社会地位，则自由裁量权能够拯救他们。依古印度的法律，婆罗门是免予死刑的，在这样的法律之下……刑罚随着社会地位的降低而增加。我惟恐我们在实践中采用了同样的立场，这部分是由于死刑的自由裁量权，部分是由于富人在这个国家收买最受尊敬、最为丰富的法律智慧的能力。[85]
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美国人中的大多数艰难取舍于两种立场之间：在赞成死刑的同时，也知道大法官道格拉斯所说的选择性适用确实存在。
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第四节 弗曼诉佐治亚州案
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Furman v. Georgia
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408 U.S.258（1972）
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大法官马歇尔（Marshall）：
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这三个案件提出的问题是：死刑是否属于美国宪法第八修正案所禁止的残酷而非常的刑罚（a cruel and unusual punishment）……弗曼被控谋杀罪，因为当他闯人一户人家被发现时，开枪打死了一位有5个孩子的父亲……另外两个上诉案件涉及州所指控的暴力强奸罪。杰克逊（Jackson）被确定有罪，他在被害人家中抢劫时，又用剪刀指着被害人的喉咙实施了强奸行为。布兰奇（Branch）也是在被害人的家中实施的强奸行为，他没有使用武器，但却以暴力相威胁并使用了暴力。
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我们所面对的犯罪行为丑陋、邪恶，应受严厉谴责，它们是赤裸裸的暴行，不能也不应被轻视。我们不是被邀来宽宥这种应受刑罚处罚的行为的，我们仅仅被要求审查施加于每个请求人的刑罚并决定该刑罚是否违反了第八修正案。因此，问题不在于我们是否宽宥强奸或谋杀——我们也肯定不会去宽宥它们；问题在于死刑是否一种“不再符合我们的自我尊严”，进而违反了第八修正案的刑罚……
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我们必须谨慎行事……首先，通过检视第八修正案的历史渊源及过去对它的解释；其次，通过揭示死刑在这个国家的历史和特点，使我们能够客观地以适当的自制方式来回答摆在我们面前的问题。
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率直对于这种探询是至关重要的。所有相关的材料都必须经过整理、筛选和开诚布公地检视……
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率直迫使我承认没有忽视这样的事实：这实在是生死攸关的事情。它不仅涉及这三个请求人的生命，而且涉及这个国家正在等待执行的其他几近600个被判死罪的男人和女人。尽管这一事实不足以影响我们的最终决定，却迫使我们必须使该决定免于任何可能的错误。
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[大法官马歇尔评论了《人权法案》发展史上反对残酷而非常的刑罚的宪法条款起源，然后转而评价先前对“残酷”一词做过解释的法院判决。在讨论了两个赞成枪决和电刑处死的先例之后，马歇尔考量了1910年判决的“威姆斯案”（Weems）。——编者]
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威姆斯被控伪造“公文”，判处15年监禁，带着脚镣从事苦役，被罕见地剥夺了公民权，并受永久监视。在决定这是否残酷而非常的刑罚时，最高法院认为答案是肯定的……在否定这一刑罚的过程中……最高法院审查了与这种犯罪有关的刑罚，并与其他犯罪、其他司法管辖区的刑罚相比较，结论是该刑罚过分严厉了。大法官中的不同意见是：禁止残酷而非常的刑罚意味着只禁止那些在宪法被援用时令人无法接受的事情。
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“威姆斯案”成为一个里程碑，它标志着最高法院第一次宣布立法机关为某一特定罪名设置的刑罚无效……
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另一个里程碑是1947年的“弗朗西斯诉拉斯韦伯案”（Francis v. Resweber）。弗朗西斯被确定犯有谋杀罪，电刑处死。电流第一次通过他的全身后，由于机械故障，他并没有死。其后，弗朗西斯吁求不被第二次执行死刑……最高法院的5位大法官认为，立法机关采用电刑是出于人道的目的，……再次执行可能无意中增加被执行人的痛苦，有违人道的初衷……
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1958年的“特罗普诉杜勒斯案”（Trop v. Dulles）是另一个重要案件。特罗普是一位土生土长的美国人，因被军事法院认定战时逃避兵役罪而被剥夺了公民权……首席大法官在强调“残酷而非常”这一用语内在灵活性的同时写道：修正案的用语含义必须从不断发展的、作为一个成熟社会进步标志的、衡量体面的标准中引申出来……他仔细审查了这一刑罚与该项犯罪的关系……并得出结论：非自愿地失去公民权是过分严厉的……
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4年后的“鲁宾逊诉加利福尼亚州案”（Robinson v. California）中，多数票裁定，因违反加州将“吸毒成瘾”规定为犯罪的制定法而被判90天监禁，是残酷而非常的……大法官斯图尔特重申，“残酷而非常”条款不是一个静止的概念，而是应以“当代人类知识”不断检视的概念……我们对1968年的“鲍威尔诉德克萨斯州案”（Powell v. Texas）和“鲁宾逊案”是区别对待的，在该案中，我们坚持将公共场所的醉酒认定为犯罪。[86]有4名法官持有异议……
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也许，在分析“残酷而非常的刑罚”这一问题过程中，最重要的原则是，“残酷而非常”的用语“必须从不断发展的、作为一个成熟社会进步标志的、衡量体面的标准中引申出来”。因此，我国历史上某个时候被允许的刑罚，在今天则不一定被允许。
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最高法院或者法官个人过去可能表达过一种死刑符合宪法的意见，这一事实现在不应束缚我们……[大法官马歇尔进而分析了这种案件的判断标准：（1）案件涉及如此之多的身体痛苦，以至于让人无法忍受——拉肢刑架、拇指夹；（2）案件涉及的新刑罚“比它要替代的刑罚更加残酷”；（3）案件中的刑罚不能有效服务于立法目的；（4）案件中公众的情感厌恶某种刑罚，尽管该刑罚能够有效服务于立法目的。由这一分析出发，马歇尔开始讨论死刑是否因背离“现存道德价值”而违宪。但在开始之前，他分析了死刑的历史，注意到死刑适用的减少，然而，在“弗曼案”发生时，“41个州、哥伦比亚特区，以及其他一些联邦司法区域内仍然授权对至少一个罪适用死刑”。——编者]
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历史显示，死刑从欧洲传入美国，但它到达这里后立即被大大削减。在我们的历史上存在过坚定的死刑废除论者，但他们从未取得过完全的胜利，因为只有不足四分之一的州在某个历史时期废除了死刑。然而，他们取得了部分胜利，特别是在减少死刑犯罪数量，以陪审团裁量代替法定死刑以及发展更人道的死刑执行方式等方面。
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这就是我们的历史发展脉络。现在面临的问题是，美国社会是否已经达到这样的程度，以至于死刑的废除不再有赖于特定司法区域内的群众运动，而是取决于第八修正案的要求……
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为了确定死刑是否过分或不必要的刑罚，有必要考虑立法机关选择它作为一种刑罚的理由……并且检视是否有一种较轻缓的刑罚能够满足立法的合理需要……
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死刑被认为具有六个目的：报应、威慑、防止再犯、鼓励认罪、优生和节约……
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第一，报应是我们的刑事法学中最令人误解的概念之一。歧见频仍的主要原因在于这样的事实：多数人混淆了“人类事实上为什么适用刑罚”和“什么使人类的刑罚正当化”这两个问题。人类事实上适用刑罚可以基于任何理由，但是，有一个理由使刑法成为道义上的善或者在道义上是正当的：某人破坏了法律……
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