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在定罪后、执行前这段时间，对定罪有无数间接的抨击和获得行政赦免的企图，所有这一切都耗费着州的时间、金钱和精力……当这一切都过去之后……将一个人处死比将其终身监禁耗费更甚。
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这里只能得出一个结论：死刑是一种过分的和不必要的刑罚……现在到了这样的地步：如果屈从于立法机关，就等于放弃了我们作为事实发现者、法官和宪法最后仲裁人的司法角色……没有任何合理的基础支持死刑并不过分这一结论……
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不仅如此，即使说死刑并不过分，它还是违反了第八修正案，因为它在美国历史上的此时此刻已不为美国人民所接受。
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在判断一种既定的刑罚在道义上是否可被接受的过程中，绝大多数的法院认为刑罚是有效的，除非它震撼了人们的良知和正义感。
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弗兰克法官[87]曾经指出：
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在任何语境当中，公众的态度这一标准，通常是不为人所知的。它像一个难以捕捉的影子，因为人们很少准确知道公众或多数人的真实感受到底是什么。即使一项精心进行的“民意调查”，在这样的情况下也不是结论性的。[“罗森伯格案”（Rosenberg）]
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民意调查无疑有助于显示公众对一种特定刑罚的接受与排斥，但它的功效不会是很大的。这是因为，一种刑罚是否残酷而非常，不在于是否仅仅提及“震撼了人们的良知和正义感”，而在于那些对刑罚及其归责的目的有充分了解的人是否发现该种刑罚令人震惊、有欠公正并且不可接受。
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换言之，我们必须面对的问题，不在于今天是否有众多的美国公民在民意调查时发表见解说死刑是野蛮残酷的，而在于他们是否在现有的信息背景下发现死刑是野蛮残酷的……
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经常指出的是，美国公民几乎对死刑一无所知。上文中某些结论及其证据对于明智的判断至关重要……：死刑并不比终身监禁更有威慑力……；被定罪的谋杀犯很少被执行死刑，而是通常被判处一定时间的监禁；被定罪的谋杀犯通常是模范狱囚；获释后他们几乎总是成为守法的公民……；执行死刑的费用超过终身监禁的费用；被判死刑的狱囚不能像被判终身监禁的狱囚那样发挥有益的作用；在量刑过程中没有试图将再犯挑拣出来执行死刑；死刑实际上可能刺激了犯罪活动。
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这些信息几乎肯定能够说服普通公民……难题来自公众对报应的渴望，即使这是一个立法机关不能合乎宪法地作为死刑唯一正当理由而加以追求的目标……我无法相信，在我们历史的现阶段，美国人民会明知地支持盲目的复仇……
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但是，如果这些信息需要补充，我相信下列事实会有助于说服即使是最犹豫不决的公民去谴责将死亡作为一种制裁：死刑差别与歧视性地适用于可确认的阶层的人们；有证据表明曾有无辜者被处死……并且死刑给我们整个刑事司法体系造成了浩劫……
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就差别与歧视而论，“通常是穷人、文盲、社会底层、少数族群——他们无钱无势，由法院指定律师辩护——最终成为社会的代罪羔羊”……的确，看看有关死刑执行的数字，就足以揭露这种差别与歧视。自1930年以来，共处死3859人，其中有1751个白人，2066个黑人；3334人因谋杀被处死，其中有1664个白人，1630个黑人；因强奸被处死的455人中，有48个白人和405个黑人。非常明显，以黑人在总人口中的百分比而言，他们被执行死刑者大大超过了白人。研究表明，黑人较高的处决率，部分原因是其较高的犯罪率，但确有种族歧视的证据……
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还有压倒优势的证据表明，死刑更多地适用于男人而不是女人。自1930年以来，仅有32名妇女被处死……
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很明显，死刑的负担落到了穷人、无辜者和社会底层人员身上；只有穷人和少数群体的成员才最难表达自己对于死刑的怨愤。他们的无能使自己沦为一种制裁的牺牲品，而富人、有更好辩护者的人却可以逃脱这种制裁。只要死刑还在适用于被社会遗弃者——易被忘却的社会成员，那么立法者就会满足于维持现状，因为变革将使人们注意到问题，并且使忧患滋长……
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美国人对谁被处死、为什么被处死所知甚少，同样，他们也没有意识到错杀无辜的潜在危险……
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在陪审团认定有罪之后，证明一个人的无辜几乎是不可能的……再审法院很少对陪审团的证据阐释提出异议，因而[无辜的人]必然指望检控官员的诚信来帮他重建清白。然而，有证据表明，检控人员不愿看到定罪被推翻……
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虽然难于确定死刑被差别与歧视性运用的程度，也难于确定无辜者被判死刑的数量，但有一种被普遍接受的关于死刑的结论：死刑扭曲了刑法的道路……
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譬如，死刑的存在本身就“无可避免地颠覆了对犯人的社会性和制度性改造计划”……将死刑作为我们刑罚体系的基石，极大地破坏了刑事司法的运作，并且成为改造之路上的绊脚石……
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为了达成死刑违反第八修正案的结论，我们不得不进行漫长而艰苦的跋涉。我们所搜集、筛选的资料不计其数，不过我并不认为我们丝毫背离了那些作为出发点的原则。
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我们历史上曾有一段时期，城市的街道令人想到的是恐惧和绝望，而不是自豪和希望，这时很难对我们的同胞保持客观与关切。但是，一个国家的伟大，正在于危急时刻仍能保有同情。在有文字记载的人类历史上，任何国家都没有比我们更伟大的传统：在动荡、混乱和紧张状态下，仍能尊重所有公民的正义与公平待遇。
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在废除死刑的过程中，法院没有损害我们的政府体制，相反，法院给予它相当的尊重……在认知人类的人道性的过程中，我们给予自己无上的褒奖和颂赞。“在走出野蛮的漫漫长路上，我们到达了一块重要的里程碑，我们和世界上其他约70个司法区域一起，通过避免死刑，来赞美对文明与人道的崇敬……”
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提示与问题
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1.杰罗姆·弗兰克在其论审判的文章中，贬斥任何号称客观或自制的主观面具。这种看法是否适用于大法官马歇尔的意见？
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将大法官马歇尔意见的开头部分与大法官布莱克默恩（Blackmun）在“罗诉韦德案”中有关堕胎的意见相比较：
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我们毫不迟疑地承认，我们意识到堕胎争议的敏感而牵动人心的性质；我们意识到即使在医师中间也同样存在着尖锐的分歧；我们还意识到这一问题所引发的深刻而又似乎是绝对的信念。一个人的哲学观点、经验阅历、对人类艰难生存的粗浅体会、信仰教育、对生活和家庭及其价值的态度、建立并遵循的道德标准，所有这一切都会影响人们有关堕胎的思想和结论，并且使这些思想和结论染上个人色彩。
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