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1702817274 (2)将依照维系公众道义情感的期待来履行他们的承诺;
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1702817276 (3)将特别地、等价地恢复因失误、非预期或非故意而取得的、以他人损失为代价的、在当时情况下不能合理期待取得的利益;
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1702817278 4. 在文明社会里,人们必须能够假定,那些从事某种活动的人将以应有的注意,不给他人造成不合理的损害;
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1702817280 5. 在文明社会里,人们必须能够假定,执掌易于失控、逃逸而为害之物的那些人,将约束它们或者将其保持在适当的范围内。[98]
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1702817282 庞德所考虑的第三种评价方式更加多样而分散,他认为,一个社会中起作用的法律体系反映了社会的总体文化、方向和目标。在庞德的时代,美国社会正从自耕农的价值观向集体的、城市工业的价值观转变,这一趋势能够从法律后果上注意到。如果庞德在世,他感兴趣的可能是各种社会压力——种族平等、财富均分、生态学、市郊化、农村化以及非集中化等——以何种方式侵入法律意识并确定法律后果。
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1702817284 庞德有关社会和作为后果的法律秩序的假定,如图4.1所示:
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1702817286 【图】图表4.1有关冲突和法律体系作用的庞德模式
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1702817291 庞德由此提出了一种正义理论(减少浪费);一种冲突来源理论(匮乏);一种法律体系作用阐释(裁判相互抵触的主张和利益);一种变更理论(重新承认以往未被确认的主张);以及一种关于如何评价各种主张的理论(通过经验、有关权利义务的假定,以及在法律体系中法官们将什么视为起作用的社会总体价值取向)。
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1702817293 ♣罗斯科·庞德历经的职业生涯有法官、学者和哈佛法学院院长,他拥有巨大的影响力。他对法律体系如何起作用,以及法律体系中的法律人角色的理解,没有遇到过真正的质疑。然而,马克·加兰特尔的文章却可谓是对庞德理论的挑战。
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1702817295 第一节 为什么富人优先:关于法律变化限制因素的思索[99]
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1702817297 马克·加兰特尔
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1702817299 一、当事人的类型
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1702817301 ……绝大多数对法律体系的分析都是从规则开始的,然后透过制度设施了解这些规则在当事人身上所起的作用。我想要把这个程序倒过来,从望远镜的另一端看出去。让我们思考一下,不同种类当事人之间的差异对制度运行方式可能产生的影响。
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1702817303 由于能力、法律状态、资源占有等方面的差异,使社会上一些人有许多机会利用法院(广义的)来提出或者捍卫某些主张;而另一些人则少有这样的机会。据此,我们可以将社会上的人分成两种权利主张者:偶尔诉诸法院的“孤注一掷”者(one - shotters),简称OS;长期从事相似诉讼的“职业赌徒”(repeat players),简称RP。离婚案件中的夫妇、交通肇事的被害人、刑事被告人,这都属于OS;保险公司、公诉人、信贷公司,这都算是RP。显然,这是一种简单的划分,有些情况是处于中间地带的,比如职业犯罪人。因此,我们应当将OS - RP 视为一个连续统一体……典型情况下,RP是一个较大的单位,在任何一个给定的案件中,相对于总价值而言,赌注都是较小的;通常情形下,OS都是些较小的单位,案件的明确结果就是赌注,相对于总价值而言,这个赌注是很大的。对伤害案被害人和刑事被告人而言,案件的结果可谓是利害攸关的,但是,OS又可能遇到另一方面的问题:他们的主张是如此微不足道和不可操作,以至于强制实现这些权利主张肯定是得不偿失的,比如受缺斤短两损害的消费者或者表演权利人面临的就是这种情况……
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1702817305 让我们提炼一下RP的概念……一个单位,它已经进行并预期进行重复的诉讼,它在每一案件结果中的赌注都很少,它有足够的资源追求长远的利益……
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1702817307 另一方面,OS作为一个单位,它的主张相对于它的能力而言太过巨大,相对于它的补偿费用而言又太过渺小,以至于无法按照常规和理性的方式实现其主张。
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1702817309 我们可以想见,在诉讼游戏中,RP的玩儿法与OS是大不相同的。考虑一下RP的一些优势:
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1702817311 1. 由于以前干过这事儿,RP们都有先一步的智慧,能够筹划下一次的交易,并且建立一个记录。出具格式合同,要求证券保证金,等等,都是RP干的事。
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1702817313 2. RP们发展出一套专门技术,并且预备了一批专业人士。他们享受着规模效益,因而节约了每一案件的初始投入。
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1702817315 3. RP们有机会与现行制度发展有益的、非正式的关系。
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1702817317 4. RP必须建立并维持一个作战者的信誉,他的利益就在于“讨价还价的名声”,而这种名声又是他奠定讨价还价有利地位的资源。而对OS而言,由于没有讨价还价的名声,所以很难在讨价还价时令人信服。
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1702817319 5. RP们可以碰运气。争执的事项对于OS越是重大,他们就越是可能采取“极大中的极小”(minimax)战略,也就是将最大损失的可能性最小化的博弈原则。而对RP们而言,一旦赌注相对较小,他们就可能采取长期利益最大化战略,甚至不惜在某些特定案件中付出最大代价。
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1702817321 6. RP们不仅在切近利益上碰运气,而且在规则形成上做文章。首先,RP可以运用游说等方法扩展资源,影响相关规则的制定……
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1702817323 7. ……因为眼前结果利害攸关,又因为根据定义,OS是不关心未来相似诉讼结果的,所以,OS对于可能影响下次判决制作者态度的因素不感兴趣。另一方面,对于RP而言,任何可能对未来案件结果有偏袒性影响的东西都是值得追求的。对于任何玩家来说,赌注越大而重玩的可能性越小,他就越是不会关心那些指导未来同种情形的规则。比如争夺独生子女监护权的父母,职业拳击手因为应纳税额的争端而起诉美国国税局,面临死刑的罪犯。与此相反,玩家在当前案件中的赌注虽然很小,但却有一系列相似情形作为远景,就会对法律的状态更感兴趣。美国国税局、收养机构、公诉人都是这样的玩家。
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