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1702817392 我们看到,RP在法律服务分配上的优势使其战略优势得到进一步加强,两种优势都是由制度设施的基本特征所注定的,而这种被动和负担过重的制度设施原本是为了处理各种权利主张。
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1702817394 这些制度是被动的,首先是就布莱克(Black)所谓“反应性的”而言的——它们必须由原告发动——它们将优势赋予掌握信息、善于克服资金障碍、拥有绕过程序限制技巧的权利主张者。这些制度第二种意义上的被动性在于,一旦进入法的大门,双方当事人各自承担推进案件的责任。主审法官居中裁判,案件进展、证据收集、举证证明全赖当事人的进取和资源。当事人被视为好像同等拥有经济资源、调查机会和法律技巧……而通常情况并非如此。委托的事项越是宽泛,优势就越是倾向于更富有、更有经验、更具组织性的当事人。
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1702817396 这些制度的另一个典型特征是它们长期处于不堪重负的状态,这种状态又强化了制度被动性所赋予的优势。一般而言,权利主张大大超过能对每一案件进行正式审判的制度资源。负担过重的制度首先通过以下几种方式促使权利主张者们进行和解而不是寻求裁决:
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1702817398 1. 拖延,使赔偿贬值;
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1702817400 2. 提高成本,保持案件活力;
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1702817402 3. 引导现行制度重视清理积案,鼓励辩诉交易和简易程序,减少正式审判;
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1702817404 4. 引导法庭采取相应规则,限制诉讼。
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1702817406 因此,案件过多,增加了审判的成本和风险,使现行规则免遭挑战,并且大大减少了改变规则的机会。这一切都有利于现行规则的受益者。
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1702817408 其次,通过增加挑战现存惯例的难度,负担过重的制度还使那些因忽略(或者系统地破坏)有利于对手的规则而取得优势的人受益。
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1702817410 再次,负担过重的制度倾向于保护占有人——有钱有物的一方,而不利于主张权利的原告。绝大多数情况下,这意味着帮助RP压制 OS,因为RP们一般可以构造一些交易,使自己处于占有人的地位。
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1702817412 最后,负担过重的制度意味着,在正式法律制度中的承诺多于兑现这些承诺的资源——“书本上的”权利和规则多于裁决和执行它们的能力。进而,这就成了一个关于资源分配优先性的问题。我们可以预料,法官、警察、行政官员和有限制度设施的其他管理者容易对那些更有组织性、更为殷勤、更能影响他们的选民的人做出反应,而这样的人通常又是RP。
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1702817414 因此,不堪重负的、被动的制度设施为那些具有战略地位优势和法律服务优势的人提供了一个充分表演的舞台。
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1702817416 四、规则
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1702817418 我们在这里可以假定,规则倾向于旧有的、文化上占统治地位的利益。这并不是说,规则的设计明摆着就是为了倾向于这些利益,而是说,那些已经取得统治地位的集团成功地操纵了先于规则的行动。我已经说过,就规则对“穷人”的公平对待或者施恩加惠的程度而论,落实规则的有限资源会更多地分配给这样一些规则:它们旨在保护和促进有组织、有影响的集团的切实利益。进而,正当程序的要求,及其给贸然诉讼设置的障碍,都自然而然地倾向于保护占有人和持有人,而不利于主张权利的原告人。最后,规则是足够复杂的,也足够疑难,或者说,如果有足够的资源投入使之疑难,它就能够成为疑难,所以,法律服务在数量和质量上的差异,将会影响当事人从规则中攫取优势的能力。
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1702817420 因此,我们可以通过“表4.3”来概括为什么“富人”总是趋于优先。它显示出不同阶层(但大部重合)的“富人”所享有的不同层次的优势,这些优势相互连接,相互加固并且相互遮蔽。
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1702817422 【表】表4.3为什么“富人”总是趋于优先
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1702817432 六、变革的战略
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1702817434 “表4.3”中给优势划分了四个层次,这种归纳也是在建议一种“变革”的战略类型,也就是,制造平等——将优势赋予原本不享有它的人。我们设想的四种变革是:
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1702817436 (1)改变规则;
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1702817438 (2)完善制度设施;
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1702817440 (3)扩大和改进法律服务的数量和质量;
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