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5年之后,即1982年,约翰逊控股公司由警告的政策回归到排除的政策1979年至1983年间,8名雇员在怀孕时,其血液水平维持在每分升超30微克……这似乎是职业安全与健康管理局为准备怀孕的女工所指示的警戒水平……公司的反应是宣布在更大的范围内将女性排除出暴露于铅的工作:“(约翰逊控股公司)所执行的政策是,已怀孕或者有生育能力之女性将不被安排从事暴露于铅的工作……”
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这项政策将“有生育能力之女性”定义为“所有女性,有医学证明其无生育能力者除外……”
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二
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1984年,原审原告发起了一场集团诉讼,控告约翰逊控股公司的胎儿保护政策属于性别歧视,违反了《民权法案》第七条的规定……原审原告之中有这样一些人:玛丽•克雷格,她为了不失去工作而选择了绝育;埃莉斯•内森,一位50岁的离婚者,当她被调离接触铅的工作后失去了经济来源;唐纳德•彭尼,他因为想成为父亲而请求脱离目前的工作岗位以减少铅害,但其请求遭到拒绝……
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地区法院通过简易程序做了有利于约翰逊控股公司的判决……上诉法院维持了原判。多数意见认为,评价胎儿保护政策的适当标准是企业避险(business necessity)的抗辩并且认为,即使该适当标准是一种BFOQ,[183]即,真正的工作资格,约翰逊控股公司仍然有资格获得即时判决(summary judgment)……
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上诉法院为有关企业避险的调査确立了三个步骤:是否对于胎儿有实质的健康危险;有害物质传输给胎儿的途径是否仅限于女性;是否具有其他替代措施,既没有歧视,也没有对胎儿的危害……运用企业避险这一抗辩,最髙法院的结论是约翰逊控股公司应当获胜……最高法院还得出结论:与母亲暴露于铅而有害于胎儿的证据不同,有关父亲暴露于铅的风险的证据“至多只是一种推测,并不令人信服”……
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法院进而讨论了有关BFOQ的抗辩事由,结论是约翰逊控股公司也达到了该标准……工业安全是被告人企业精华的一部分,而胎儿保护政策是深化这种关怀合理而必要的措施……
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三
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约翰逊控股公司政策的偏见是显而易见的。有生育能力的男性,而不是有生育能力的女性,可以选择是否愿意为某一特殊工作而以生育健康去冒险。1964年《民权法案》的703(a)禁止以性别为基础的分类……被告人的胎儿保护政策明显地基于性别而歧视女性。该政策将有生育能力的女性排除出有铅危害的工作,因而以性别为基础的进行了归类……
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然而,像其他两个上诉法院一样,巡回上诉法院主张,基于性别的胎儿特殊保护政策不涉及明显的歧视……这些法院分析了该种政策,认为它们是中性的,仅对女性的就业机会有差别对待的影响。因而,这些法院想知道涉案的每一雇主是否确认,其政策的合理性在于它是企业避险。企业避险的标准比制定法规定的BFOQ抗辩事由更加宽和……法院主张,因为已确定的基于性别的排除理由(保护女性的未来胎儿)从表面上看是仁慈的,所以该政策并不是基于性别的歧视。然而这一主张是不正确的。
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首先,约翰逊控股公司的政策是基于性别和怀孕能力而不仅是生育能力来归类的。被告人不是寻求保护所有雇员未来的孩子,尽管有记录在案的证据显示,暴露于铅的工作对于男性生殖能力也有削弱作用,但约翰逊控股公司却只关心其女性雇员未出生的孩子……
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本院面对的是与“菲利普斯案”(Phillips)概念上相似的情境,并且发现了性别歧视,因为该政策所确立的“雇佣政策,一种专为女性而定,另一种则专为男性而设——而他们都有学龄前儿童”……
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我们的结论得到了1978年《反妊娠歧视法》(Pregnancy Discrimination Act)的支持,议会在该法中规定“基于性别”之歧视包括“因为或者基于妊娠、生产或者相关的医疗条件”之歧视……约翰逊控股公司1982年政策中的用语“有生育能力”,清晰地表明是基于潜在的妊娠而归类的……
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没有恶劣的动机并不能将一项表面上差别对待的政策转变为一项有着差别影响的中性政策……总之,约翰逊控股公司的政策不能经受这样简单的检验:“如果不是性别原因,则对待的方式会是不同的。”
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四
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依《民权法案》第七条中703(e)(1)之规定,若信仰、性别、出生国籍对于某一特定企业或经营而言是一种合理而必要的真正的从业资格,则雇主可以给予不同的对待。
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这一例外规定只适用于特殊情况……约翰逊控股公司争辩说,其胎儿保护政策正好处在这一所谓安全例外规定的范畴之内……本院在“多特哈德案”(Dothard)中指出,对于女性本人的危险不足以构成歧视的理由……我们在此允许雇主只雇用男性警卫人员在一级戒备的男监的接触区工作,仅仅是因为存在着比“女性接受危险职业的决定”更加重大的利益……-性别的不同对待被容忍,是因为性别与警卫完成其工作的能力有关——维护监狱的安全……我们还要求在性别与履行工作职能之间有更强的相关性,我们不允许雇主将性别作为强壮的代名词……
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同理,一些法院赞同航空公司在“空姐”怀孕的头5个月暂时停职,理由在于雇主的此项措施是确保乘客安全所必须的……
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因此,我们的判例法清楚地表明,安全例外被局限于这样的情况:性别或者怀孕确实影响到雇员履行其工作职责的能力……
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《反妊娠歧视法》修正案包括了一项独有的BFOQ标准:除非有妊娠者“在其能否工作”问题上与他人有所不同,否则她们必须受到与其他雇员“相同的对待”……怀孕或可能怀孕的女性必须与他人受同样的对待……
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五
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……未出生孩子的福祉必须留待怀孕、生产、抚养他们的家长去决定,而不是那些雇用这些家长的雇主们……《民权法案》第七条和《反妊娠歧视法》仅仅是不允许女性因为绝育失败而被解职……
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提示与问题
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1.暴露于铅和其他有害化学品的工作越来越引起人们的警觉。如何拟订法规或公司政策,以便既考虑到昭示工业危害,又避免基于性别或者怀孕可能性的歧视?
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2.“约翰逊案”并没有终结所有的妨碍女性在胎儿保护问题上自行选择的措施。朱迪思•巴尔认为,对于“所有女性,无论是否怀孕,是否期待怀孕,是否易受怀孕之害”,胎儿保护都是一种威胁。[184]
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