1702820365
1702820366
司法行政的计划就这样服务于敛财的目的，其结果自不免生出许多严重弊害。比如，以厚礼贿请主持正义者，得到的往往不只是正义；以薄礼贿请主持公道者，得到的往往不算是公道。而且，为使礼物频繁而来，行使司法权者往往多方迁延，不予判决。为勒取被告人的罚金，往往把确实无辜的人判为有罪。司法上的这些弊害，翻阅一下欧洲各国古代史，就知道它们是毫不希奇的事。[224]
1702820367
1702820368
4.思考今天“发达”国家和“不发达国家”、“多国公司”和它们的“母国”之间的关系。你认为这些关系是否涉及强势集团为了竞逐法律控制而重新调整由习惯搭建的社会结构？在这些场合中涉及到什么不同的法律和社会的形象？下面的报告是第一次世界大战前访问非洲的一位德国公爵所写，该报告可以帮助你回答上述问题：
1702820369
1702820370
在德国的东非保护国里——事实上是整个中部非洲——卢旺达肯定是最有趣的国家，主要是因为其人种学和地理学上的位置。人们对它的兴趣因下述事实而进一步增强：它是由苏丹（sultan）进行独裁统治的最后几个黑人王国之一，德国的霸权只在一个非常有限的范围内存在。
1702820371
1702820372
不仅如此，这是一块流淌着奶和蜜的土地……一块为白人定居者提供最光明前景的土地……
1702820373
1702820374
任何熟知非洲事务的人都知道，拥有150多万臣民的如此强大的一个统治者，极不可能心甘情愿服从一个新政权，也极不可能同意，除非经过欧洲居民的准许，他在自己土地广袤、人丁兴旺、未经开发的王国里就不能有所作为。
1702820375
1702820376
强迫这个统治者这样做，后果只能是血战和巨大的人员牺牲。况且，突然改变现状也会带来严重的金钱损失，因为政府会发现不得不为如此众多的人口任命一支相当庞大的欧洲官员队伍。由于这样的举措不切实际，所以可能会引发完全的混乱状态。
1702820377
1702820378
因此，允许这个国家保持其传统的组织，苏丹被赋予充分的对其臣民的管辖权，但要在欧洲殖民官的监控之下，以便尽可能压制其残酷性。一句话，政府不承认苏丹的统治者地位，但充分认可他作为氏族首领的权威。卢旺达当地的血亲部落和非常住人口因而不属于苏丹的管辖，而是处在欧洲殖民官的行政管理之下。
1702820379
1702820380
所有殖民者适用的基本原则都是相同的：希望强加和充实苏丹及其随从的权威，在德国统治存续期间增加他们的利益，以便使反抗的愿望荡然无存，因为反抗的后果将是财政收入的锐减。与此同时，通过对苏丹及其权力运用的控制和指导，文明的影响会被引入。因此，对于人民和苏丹本人来说，他逐步地、几乎是不被察觉地最终成为欧洲殖民官不折不扣的执行工具……
1702820381
1702820382
与他们的统治者一样，酋长们都是不同家庭和氏族的后代。这些氏族拥有土地，向苏丹纳税，热衷于血亲流血复仇，并且崇拜通常是一种动物或植物形状的图腾……
1702820383
1702820384
从我所写的内容可以明显看出，卢旺达大部分地区极为适合白人的殖民……而且有大规模建立商业和企业的广阔空间……
1702820385
1702820386
当我们于8月12日凌晨离开苏丹时，我们是非常满意的。我们被邀请参观了一位黑人国王的宫廷生活，他的这种权力展示，给予我们一种前人没有体验、也不可能有人再次体验的礼遇。当苏丹不受限制的权力在欧洲人的影响下逐渐让步时，当忙碌的客商接近这些冷傲高贵的黑人部落和草原上白人的牧群时，我们将会充分欣赏这段难忘经历的价值。[225]
1702820387
1702820388
5.在殖民非洲的“间接规则”之下发展起来的“习惯法”清楚地表明了非殖民化之后非洲国家的法律过程：
1702820389
1702820390
……殖民时期，非洲绝大部分地区习惯法的发展和转型，极大地受到变革与保守两种对立政策的影响。习惯和传统成为当地统治者和家族首脑同殖民国家讨价还价的资本，目的是保留他们对社会共同体的部分政治权力，而与此同时，许多人，尤其是妇女和年轻人，却向殖民国家呼吁，通过落实自然正义和平等之类的自由价值观，来减轻传统施加的负担。
1702820391
1702820392
在这种殖民框架内，我们还必须给出现在19世纪晚期的特殊形式的习惯法一个应有的位置，这种习惯法后来被非洲的后殖民国家所继承……
1702820393
1702820394
查诺克（Chanock）在马拉维和津巴布韦所做的研究显示出，长者和其他一些证人作为证据给出的习惯法版本，都是一种扭曲的和苛刻的习惯法。这种习惯法的设计，只是为了表达他们心目中的法律应当是什么，而不说明法律事实上是什么。他们的版本极大地受到长者因失去政治权力而生成愤怒和受挫情绪的影响，他们正面临来自妇女和年轻人的挑战。一旦这种习惯法版本进入殖民法院体系，所做的裁决和救济形式，都会全然不同于传统体系。总之，虽然证人提供的是粗糙材料，甚至还有某些扭曲和夸张，但殖民法院仍然通过法律技巧生成新的救济方式和新的规则……
1702820395
1702820396
……我们不必深入到久远的历史记录中去查看习惯法的形式，因为这些习惯法最终都进入了案例法。这些案例法也会成为习惯法，其基本理由在于，他们是行使“传统”权威的人做出的。不过，我们现在更清楚地知道，在一个间接规则的制度下，酋长们只是殖民国家机器的扩展。因此，他们用以制造权力的法律，不过是殖民国家权力的运用而已。虽然殖民国家依靠酋长和长者来维持他们在乡村社会的秩序和稳定，但变革的力量使长者们越来越认为有必要运用国家的权力。这就出现了颁布习惯法的情况，主要目的就是牵制“有反叛精神的”年轻人和妇女……
1702820397
1702820398
时至独立，非常明确的是，那些丧失给殖民国家的政治自治，并没有回到传统领导者的手中。换言之，不可能再回到殖民前的政治体制了。殖民国家很快被后殖民国家所替代，这种后殖民国家由受西方精英教育的人和那些参与了20世纪60年代民族解放运动的人所把持。原有城市权力留下的法律体系绝大部分保存完整。然而，因为民族主义政治家已经培养和运用了许多文化民族主义的词藻，所以，所谓习惯法的恢复和保存，似乎成为一种与法律体系的非殖民化和本土化目标一致的逻辑过程。
1702820399
1702820400
进而，社会转型和经济变革的过程在殖民时期已经开始，但现在并没有停滞。实际上，它们被新生国家对迅速的社会和经济发展的渴望推到了一个新的高度。男人和女人受教育机会的扩大，城市人口的增加，乡村作坊稳步融入市场经济，这一切都发挥着一种力量，威胁着地方共同体的完整，因此，也就严重损害了残余传统权威的基础。面对这些变革的习惯法，既有捍卫文化传统的特征，又是对外部威胁的回应……
1702820401
1702820402
到20世纪70年代早期，许多非洲国家已经认识到，法律的变革和各种法律的融汇，即使不是永久的，也是一个漫长的过程。[226]
1702820403
1702820404
6.在对巴布亚新几内亚的研究中，也发现了相似的过程：
1702820405
1702820406
将英格兰法系引入巴布亚新几内亚，这个决定在很大程度上是受到传统的分析法学的影响。这种法律观点曾经影响着大不列颠对法律体系和整个殖民时期习惯的态度，并且在独立后的巴布亚新几内亚仍然是占主导地位的法律哲学。它防止了议会和法院将所有的法律权威都授予习惯规范及其过程。
1702820407
1702820408
约翰·奥斯汀（John Austin），作为英国分析法学的奠基人，试图将“实证法”与其他控制手段相分离，他所称的“法律”，仅指作为统治者“命令”的那些规则……而且要以制裁来强制执行……
1702820409
1702820410
既然巴布亚新几内亚社会处在前文字时期，以亲族为基础，没有特殊的机构和规则来制定和实施法律，也没有有组织的政府所提供的法院、法典和警察，所以，殖民官员们将其视为一个没有法律的、无囯家的社会。不过，这并不意味着巴布亚新几内亚不受规则的指导。既然巴布亚新几内亚的传统一直没有被统治者特别采纳，所以这些习惯也始终没有法律的分量……
1702820411
1702820412
通观整个殖民时期，绝大多数巴布亚新几内亚人与英格兰法系的唯一接触是在刑事案件中作为被告人。既然法官和地方官相信有必要落实法典中蕴含的价值观，偶尔他们也认识到施用严厉的量刑是非正义的，因为它有悖于刑事法典的价值观，尽管巴布亚新几内亚人对这种价值观并不理解和接受。因此，巴布亚新几内亚的法官们逐渐形成了一种简明哲学和一种惯常做法，既让自己心安理得于施用刑法条文的矛盾目的中，又能减少这种施用中蕴含的非正义。在某些特定情境中，法官将刑法条文施用于巴布亚新几内亚人时，会通过减轻量刑来调整施用的后果，因为被告人有独特的文化背景和生活环境……
1702820413
1702820414
宪法和法院让英格兰法系在殖民时期始终处于至高无上的地位……同样，法院也不情愿承认习惯也是刑事案件中一种辩护理由，而宁愿将习惯作为量刑时的考虑因素，这种做法一直持续到20世纪20年代……
[
上一页 ]
[ :1.702820365e+09 ]
[
下一页 ]