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海因兹(Heinz)和劳曼(Laumann)1975年在《芝加哥律师》上发表了他们具有里程碑意义的研究,首次证明了法律职业的分化到了令人震惊的程度:一些人服务于商业客户,另一些人服务于个人客户。对芝加哥律师业的分析,结论同样是这个职业被分为两个半球。法人这个半球的特征是拥有庞大的律师事务所,它们由在职业中出身名门且有钱有势的优秀法学院的历届毕业生组成。这些律师为商业客户办理业务,从事复杂的交易和诉讼,他们的工作被业内外人士认为有很高的威望。他们按小时收取高昂的费用,享受着可观的年收入。
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个人客户这个半球的市场特征是只有个体法律执业者或者小规模的律师事务所为其所用,它们都是些非专业的或者略微专业的律师事务所,服务于个人事务和小规模的商业事务。这样的事务主要有两种类型:大多数是日常性的、非竞争性的法律工作,像关门停业、无争议的离婚、简单的遗嘱和不动产计划、简单的公司合并、驱逐房客,等等;非日常性的法律工作主要是以诉讼绩效为收费根据的人身伤害诉讼,也有一些可能像大的律师事务所一样高昂的小时收费,主要是针对比较富裕的个人在家庭法方面的服务,或者更少出现的其他事务。这里的律师通常是不那么出色的法学院毕业的,并非出身名门,在职业方面也没有什么影响力,挣钱又少。他们的工作被所有的律师公认为声望较低。
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“半球”这个词在1975年还是比较准确的:有53%的法律努力贡献给了法人,40%贡献给了自然人。而在自然人这个半球,只有一半——芝加哥律师业21%的工作——是为了解决海因兹和劳曼所谓“个人不幸”的:民权、家庭、移民、就业、人身伤害、刑事辩护,等等。其余是为小企业和个人事务所做的工作:所得税、不动产、财产计划,等等。这些数字与对整个美国的法律努力的早期估计是大体相同的。
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这些1975年的数字已经足够让人瞩目了,而芝加哥律协1995的重新研究后所得的数字简直让人心惊。贡献给法人客户的法律努力增加到61%;贡献给个人客户的全部努力降到29%。“个人不幸”的部分只占全部法律努力的16%。[301]
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个人部分在职业中所占份额正在急剧减少,收入的不平等却在过去的几十年里大为增加。个人部分的收入和收费,或者保持稳定,或者略有减少,要视律师饱和与不足而定;商业部分已经变得极为专业化,收入和收费在过去几十年里因律师的短缺而增加。法律方面收入的不平等性目前在各职业中名列前茅。另外,在过去几十年里,法律入口的人为障碍已经消失或者急剧减少,比如对法学院招生数量的限制、宣传的禁止和律师协会设置的收费标准等。同时,律师的数量急剧增加,为法人服务的律师事务所的规模也急剧膨胀,而贡献于个人的法律资源——理论上是相对于法律体系的司法制度的核心——却在以极快的速度减少……
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三、律师和法律服务的市场经济
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如上所述,法律服务向商业部门的倾斜,可归因于这个市场的非竞争性质,它的重点是客户的财富,而不是服务的成本……
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(一)复杂性:复杂的推理和过程的成本
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律师是昂贵的,这首先是因为他们所做的工作是复杂的,要求繁琐而精致的推理和运用深思熟虑的判断。法律上的能力通常要求宽泛的训练。正如舍温·罗森(Sherwin Rosen)所指出的,对法律服务高收费的解释应当回到亚当·史密斯:“某一职业的高工资是对人门学艺高代价的必要补偿。”
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对律师高价的这种解释,看上去还是比较温和的,是市场竞争力量的产物:价格等于成本。的确,法律事实上的复杂性与法律训练的成本明显是许多案件中法律开销的基础。然而,为了用一种直接的主张看待这个难题,即,律师的成本不过是市场竞争机制的结果,因此在某种意义上只是一种经济生活事实,所以,有必要更详尽地讨论一些有关复杂性的论点。
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首先,记住这一点很重要:法律成本通常是按小时计算的法律费用和律师投入某一事务中的小时数……法律费用也就是由于其中的一个或两个原因而变得高昂……
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但是,为解决一个法律事务所必需投入的小时数,并不是被抽象而不变的原则所固定的。它们取决于专业人士(律师、法官和立法者)在一个敌对且互动的过程中设定和执行的程序要求和推理要求……
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先看法官的作用。法官在复杂的程序演进过程中起着特别重要的作用:既直接通过对程序问题的裁定,又间接通过对实体法律的裁决。程序裁定明显可以延长解决问题的时间,包括允许更多的发现、更长的起诉和听审,等等。但不太明显的是,程序裁定和实体裁决都会随着时间的推移一般性地扩展解决问题所需的特定法律知识……
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当我们考虑律师个人在决定时间长短问题上的作用时,甚至会使复杂性的乐观前景变得黯淡……毫无疑问,会有一些律师拖延办案时间。然而,比这种故意注水的收费方法更重要的是这样一个问题:合乎伦理的律师会忽略关于复杂性的特定论点或者策略的影响,进而忽略整个的法律成本。对于热诚辩护的许诺,要求律师忽略这些因素;而这种要求是确实的,或者至少是可以理解的。当然,这样的情况也无不可:职业伦理所认可的自愿的盲目是有益的。
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基于以上原因,法律训练投资的回报率,尽管像经济学家罗森所说的那样,取决于一个完全竞争性的市场,我们仍然不能得出结论说,律师的成本也正好是竞争性地取决于复杂法律的成本。法律的复杂性,进而投入到某一事务中的时间和法律训练的程度,都是一系列因素的产物,而这些因素又都是不考虑整个法律复杂性所生成的成本和收益的……
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(二)信用产品:非确定性的作用
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经济学家指出:如果一种产品由一名能够决定买方需求的专家提供,那么这种产品就是信用产品。信用产品的买方无法确定自己需要多少这样的产品或服务,他们也无法评价是否提供了这种服务以及服务质量如何。这就置买方于卖方的随机表现的风险之中:他们可能高价出卖服务,或者只收费不服务,或者服务表现拙劣……
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法律服务是一种信用产品。法律的复杂性使客户很难判断他们所接受的服务质量如何……职业道德承认,由于客户没有能力判断律师的表现,作为一种结果,律师有义务依照客户的利益,而不是自己的利益行事。这些道德限制事实上能否真正起到约束作用,使律师不怠慢自己的服务义务,不影响服务的质与量,这是另一回事情。但是,公众对律师的评价较低,这本身意味着许多人不相信律师没有欺诈行为:“问:你怎么知道一个律师在撒谎?答:他的嘴唇在动。”……
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然而,法律服务市场的真正难题,并不是来自职业道德对于欺诈性收费约束不力,而是来自这种职业道德的败坏甚至深入了法律服务的信用方面。法律不只是复杂,它复杂到非常模糊和不可预测的程度。法律服务之必要与质量,不仅对于非专家来说难以判断,甚至对于提供这种服务的专家来说也难以判断。这就急剧放大了信用问题。
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……法律对于语境,对于那些必须在案件裁决中加以权衡的多重因素,都是极为敏感的。法律是人的判断和交流的结果,法律的过程受到多种考虑因素的影响——偏好、既往经验、个人价值观、时间、认识偏差和限制以及政治,等等。除了日常法律事务而外,任何问题的解决过程都涉及许多累积影响,这些影响是一系列大小判断导致的——提出什么证据,如何雕琢起诉或合同语言,在作证、论争或谈判中采用什么语调,与对方当事人应当合作还是斗争,是否应当促成尽快裁决,应当用多少时间来进行研究或者与其他专家交流,等等。
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由于对这些细节和差异的敏感性,法律是极难预测的。这使任何人,包括其他律师,都很难判断花在某一案件上的时间是否诚实和经过精心计算——在某一案件上的工作表现是否精心和富于技巧。对于法律服务的实际效果也难做系统研究,结果就是一系列的模棱两可:某一计划获得成功是因为合同谈判和签订得好,还是根本与合同无关?原告胜诉是因为有律师,还是没有律师也能胜诉?律师的哪些特定决定促成或者没有促成结果?……
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评价律师表现的困难性可能被夸大了。“不可能”让律师为其判断负责,这对法律职业而言当然不是一个不受欢迎的事实。“诉讼一向是掷色子”或者“一个问题如果给10个不同的律师,你会得到11个不同的答案”,这类陈词滥调不仅孤立了律师个人,也孤立了整个职业群体……
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问题的基本点在于,因为难以获得有关律师真正价值的信息——在多大程度上一位既定的律师可以增加或放大客户取得善果的可能性,所以,即使有竞争机制,它也起不了什么作用。只要客户相信律师的质量有所差异——事实也的确如此,只是难于客观上确定什么时候会有差异以及差异有多大——那么,当或多或少有质量欺诈迹象的时候,价格就会遭受信任危机。律师在多大程度上能够从客户那里取得其自愿付出的最高价格——垄断价格,这有赖于信任的坚实度,而在这个世界上信任是最难测量的。
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(三)胜者王侯:超级明星的锦标
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情况似乎是,由于很难将法律后果归因于律师工作的质量和律师的巨大差异,这导致客户在认识到这种困难以后,只情愿付出小额费用给他们相信是“更好的”律师。如果情况真是这样,高价就应当被客户相信是略差但也更便宜的律师降下来。但是,律师市场的运作却并不是这样,以下是为什么。
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