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1702822405 (四)“比赛当中不要拨转马头”:沉入成本(sunk costs)和机会表现
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1702822407 ……一旦客户选择了律师,中途换人是不划算的。客户和律师都将时间和资源投入到他们的关系中。客户花时间向律师解释自己的处境,这通常是法律规定的期限、其他时间限制或者时间优势耗尽之前的、数量有限的时间。律师也花时间了解客户,搜集事实、研究法律、分析对策,他也投入时间发展与对方律师的关系。这些投入对于关系经济学有着重要影响,因为他们预先沉入了大量的成本,以至于无法在既无损失又无代价的情况下建立新的律师与客户的关系。律师可以移交他们所做的一些记录,尽管他们是否为替代者提供他们的记录还是一个问题。即使他们这样做了,新聘律师也不得不重新做起许多事情:发展与客户、对方当事人和律师的关系,了解事实,阅读有关的案例法,思考另外的策略、重新评价案例的历史。
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1702822409 所有这些最终必须由客户投入的成本,是律师市场的另一种原动力。一旦客户委托了一位律师,这个律师就有能力利用这种换人的成本。这种有名的现象在市场上称为“机会主义”。律师可以增加他们花在案件上的小时数(如果他们是按小时收费的话),或者最大限度地降低投入(如果他们是按诉讼效果收费或者同时办理一个更有价值的案件的话)。他们进行某一种行为,更多地是宣传自己,而不是对客户有利。他们可以做低质低价的工作,可以将资源浪费在专家、研讨、助理、同事、信使和辅助服务方面。他们能够这样做,是因为他们在一个给定的事务中基本上没有被解雇的风险。这里的问题并不在于客户难于认清律师做了拙劣或没有必要的工作,而在于客户已经被锁定了……
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1702822411 (五)徒劳的游戏:沉入成本拍卖
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1702822413 按小时收费所具有的沉入和累加的性质,会产生另一种重要的经济影响:
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1702822415 假如我要拍卖一张20美元的票据,规则是出价最高者得到这20美元。这是拍卖的标准方式。然而,如果我用一种特殊的规则进行拍卖:出价第二高的人也必须支付他的出价,即使他将这20美元输给了最高出价者……通常的结果是什么?获胜的出价会超过20美元。
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1702822417 在这种拍卖中,这样的出价是理性的。假如你出价18美元,而你唯一的竞价人出价18.5美元。如果你在这个价位上退出拍卖,你将作为第二出价者损失18美元;如果你出价19美元,你会有一个获胜的机会,用19美元赢得20美元,也就是赚取1美元。然而,现在轮到你的对手选择了,是损失18.5美元,还是继续出价,比如19.5美元,从而领先0.5美元。在这个过程中,打破20美元的标价不是什么特别的事情:如果你的对手出价25美元,而你出价24美元,如果你此时停下来,你将损失24美元;如果你继续出价到26美元,你可以将损失减少到6美元。无论第二高的出价者在哪一点上退出,无论谁是胜者他都必须支付代价。是否再次出价,取决于下一次增加的出价是否被再次胜出。
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1702822419 这里没有理性地停下来的余地。实践中,这种拍卖的终止,只能是一方的放弃,不再考虑如果继续增加出价,可以大致减少20美元的损失,或者某人耗尽了所有的金钱。看上去,进入这种拍卖就是不明智的,但是,如果任何一个人拒绝游戏,那么另外一个游戏者就会不战而胜。
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1702822421 按小时收取法律费用(或者任何一种递增方式,比如以工作量为基础的收费)与这种沉入成本拍卖有着同样的类型结构。在诉讼中尤其如此。一旦启动法律诉讼,将它继续下去是需要花钱的。在多数情况下,如果你拒绝参加诉讼,你的损失是不利于你的缺席判决,你将输掉所有的系争数额。就像那20美元的拍卖,在诉讼的任何一个时间点上,无论你已经花费了多少律师费,任何一次附加的费用——比如多出庭一天的成本,或者多回应一次动议的成本——都会使你多一次获胜的机会。就像那个20美元的拍卖,争议的数额不限于你停下来时已经花费的数额。
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1702822423 因此,投入超过争议金钱数量的律师费是明智的。如果另一方愿意通过商谈解决问题,这就是一次退出游戏的机会,也是理性权衡继续(甚至开始)游戏的成本的机会。(在那个20美元的拍卖中也可能发生这种情况,如果两个投标人串通投标的话。)像我们在其他地方看到的一样,法律结果的不确定性和法律投人的价值,使这种评价从一开始就是困难的。但是,当另一方不妥协地进行诉讼,并且诉讼的时限就要用尽的时候,就没有余地回避沉入成本,只能投入更多的金钱,即使这已超过你在一个判决中贏得或者损失的数额。
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1702822425 更糟糕的是,诉讼游戏中的一半参与者,作为被告,并没有权利选择是否进入游戏。法律制度不像那20美元的拍卖,它是有强制力的。它将费用转嫁给败诉一方,这使情况更加糟糕,因为现在退出或者缺席判决的成本会更高。原告的情况越恶劣,他继续进行诉讼的动力就越强,而在竞标中必须增加的出价,却是由拍卖人,也就是律师,来决定的。
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1702822427 (六)垄断……
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1702822429 律师市场的垄断,或者更笼统地说,攫取纯经济租金的能力,共有三种来源。最得公认的垄断力量源自人为设置的法律执业的门槛限制:各州禁止非律师从事法律业务,限制进人法学院和律师界的人数……第二种来源是各州垄断了强制性纠纷解决——只有那些通过公共法庭的纠纷解决,才能强制对方当事人到场。
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1702822431 进而,律师最终占有的市场力量是一种体系的钥匙,只有这种体系在社会中可以运用合法的强制力。潜在客户从这种体系中取得的价值,无论作为原告还是被告,实际上都是不受限制的。有时是生命的价值本身,其他时候是某人的孩子、就业、健康、尊严、安全、隐私等的价值。频繁涉及的是个人或实体的财富,或者财富的大部分。律师的市场力量是掘取这种财富的力量。结局就是一种经典的垄断:价格由财富决定,而不是由成本决定。
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1702822433 职业共同体。复杂性和对财富的垄断,其推动作用在律师市场上呈现一种特殊的意义,因为它是律师市场力量的第三支柱:法律职业的共同体性质。尽管律师之间有着系统性的差异,许多专业性的和社会经济学的障碍影响着律师在法人和自然人领域的分配,但我们还是只有一个“法律体系”。我们基本上用同一种方式训练所有的律师,而律师们也接受着同样的律师执照……
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1702822435 四、结论
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1702822437 作为法律推理和程序复杂性的结果,法律职业获得了对合法强制力的垄断使用,职业共同体服务于人们对法律的各种需求,使自由的律师市场所呈现的法律的代价太过高昂……
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1702822439 以财富为基础的律师分配,进而以财富为基础的对法律体系的接近,与以财富为基础的普通产品和服务在人们中的分配,两种分配在范畴上是有着不同的规范意义的。律师市场不只是在个人之间分配对法律的接近,而且更重要的是在作为一个群体的个人和作为一个群体的法人之间分配这种接近。然而,社会正义的任何概念都是关于个人之作为个人的权利和安康的。在法人的法律权利主张中,公共利益也来源于个人的基本利益。统辖法人关系和行为的法律,也主要是一种利益,因为它影响着经济功能和社会成员的财富资源。法人不是市民社会的成员,它是市民社会的一种客体和工具……
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1702822441 一州在发展和落实法律规则方面所起的适当作用,在其管理经济和管理个人、社会和政治关系上,有着极为显著的区别。一种很有吸引力的建议是,将商业纠纷委托给一个具有私人纠纷解决机制的市场来解决,而不让州的法律实施力量介入:个案的故障,留给市场去纠正,而不是留给司法矫正;但是,另一种有吸引力的建议是,在有关个人权利保护或者个人纠纷解决方面,也应当照此办理。正义,要求对后者给予公众关注,但允许前者进行私下决定。
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1702822443 开始还是一个关于律师价格的简单问题,现在已经转化为一系列关于法律体系和法律职业如何演进及其如何迎接未来的基本的重要问题。复杂性、垄断和职业共同体的作用在于改变律师市场形态以及法律努力的分配,对这方面作用的分析揭示出一些经济学的答案,正是这些答案,留给我们一些需要法律职业群体密切关注的基本的法理问题。除非我们认真对待这项工作,否则法律的代价就是正义。
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1702822445 提示与问题
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1702822447 1.哈德菲尔德解释说,法律的高代价是法律本身的特征和律师作为一个职业的双重因素导致的经济后果。当然,有些因素久已存在:法律的模糊性和变动性,对抗制过程,以及客户对律师的需求,对纠纷各方、律师和法官施加的解决问题的压力,等等。这些因素现在有何不同?为什么作者认为这些不同会威胁司法?
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1702822449 2.哈德菲尔德注意到一种论点认为:律师的高成本是对每一律师法律教育的必要补偿。虽然他不同意这个论点,但有一个事实是非常清楚的:法律教育的代价已经非常高昂了。劳伦斯·迪克尔(Lawrence Dieker,Jr.)把自己取得法律学位的费用加了一下。
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1702822451 以1999-2000年度的“图兰计划”(Tulane’s project)的费用为例,今天一家私人法学院的成本如下:
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1702822453 3年的学费:72984美元
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