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另外,如果要了解法学院的另类野史,可以参看两个学生发表的日记。[317]
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5.法学院的课堂动态是否因妇女和少数族群的增多而有所变化?对这个问题,也有内容全面的评论文章和涵盖广泛的实证研究报告。[318]
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第二节 法律教育和等级制的再生产[319]
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邓肯·肯尼迪
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法律教育,作为等级制的再生产者,可以被粗略区分为两个方面。通常发生的事情是,通过正规课程和课堂经历,灌输对经济和社会总体,以及对法律和职业生活可能性的一整套政治态度。这些都有着一般性的意识形态意义,甚至影响着那些未曾进行法律执业的法科学生。然后,一整套复杂的机构常规(institutional practices)引导着学生们自愿参加到律师的特定等级角色中去。为了理解这一切,至少必须对执业的概念有个大致的理解。
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学生们在对法学院毕业后的生活尚无更多理解的时候,就开始吸收更具一般性的意识形态信息了。因此,我首先描述这一教育过程的正规方面。然后,在描述法学院的机构常规对法律职业生涯现实的影响之前,我将尽力勾勒学生们在第二年、第三年逐渐了解的这种现实……
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正规课程:法律规则与法律推理
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意识形态的知识核心在于法律和政策的区别。教师让学生相信,法律推理是存在的,并且不同于政策分析。达成这种相信的手段就是恐吓学生,一定要将有关法律矫正的个案论点接受为有效的论点,而实际上,这种论点是循环论证的,它以假定为论据,支离破碎或者含混不清,乃至毫无意义。有时,这些仅仅是来自权威的论点,其效力以权威性为前提,将职业认同弃置一旁。有时,它们是政策性的论点(交易安全、生意确定),在特定情境下,好像它们是人人接受的规则,其实,一旦它们意味着判决是错误的,它们就会在下一案件中被忽略。有时,它们被运用于形式逻辑里,而这种形式逻辑在势均力敌的辩论中,连一分钟都坚持不了……
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在给定的亚范畴内,教师会以三种不同方式对待相同的案例。这些案例提供了该范畴的基本规则和基本思想,并证明了它们的正当性。这些都被看成是法律逻辑的粗浅运用。然后是那些异常的案例——有时是“过时的”,有时是“被错误裁判的”,因为它们没有遵循假定的该范畴的内在逻辑。这样的案例不多,但它们很重要,因为对它们的处置是对学生的说服,让他们相信,法律推理的技巧,至少在最小程度上,独立于特定法官所达成的结论。这种技巧既具有批判性,又具有合法性。
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最后,同样是为数很少的边缘性或“前沿性”案件,教师认为它们提出了有关法律成长或变化的政策问题。虽然在讨论前两种案件时教师表现出权威的模样,这种模样被认为是基于他的法律推理技巧的客观知识,但在这里,一切都全然不同了。因为我们涉及的是有“政治”弦外之音的“价值判断”,讨论也就非常随心所欲了。问题已不再是每个学生的评论是对是错,而是所有学生的评论都是多元论的。教师将自己展示为自由派,或者展示为保守派,而不再仅仅是法律技术专家。
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所有课程在整体上有着相当类似的结构,这并非真是一种偶然的安排。首先,有许多合同法、侵权法、财产法、刑法和民事程序法课程。这些课程中的规则是19世纪后期自由资本主义的场地规则。教师讲授它们,好像它们真有内在的逻辑,好像它们真是法律推理的运用,而政策(如合同法中的禁反言)只起相对较小的作用。
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第二年和第三年的课程揭示了现代管理型国家中温和的改革家们的新经济政策和行政架构(顺带提到“沃伦法院”的种族平等主义)。这些课程比第一年的课程更具政策导向性,因而也更具特定性。教师告诉学生,对市场的有限干预是明智的,这在制定法中有着权威性的基础,就像自由主义的场地规则有着自然法的基础一样。但是,每个问题都是抽象的、极为复杂的,对它的理解造成了改革计划实际上的无能。
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最后是一些边缘学科,像法哲学、法史学、法过程学、诊所法律教育,这些课目与法律核心的“硬性”目标,即严肃而刻板的分析,都没有真正的相关性。它们提供了某种场地或毕业学校,为的是让未来的律师能够学到自荐的社会艺术。
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这一整体的内涵信息是荒谬的。法律推理,作为一种得出正确结果的手段,与一般意义上的伦理学和政治学没有什么区别(比如,与政策分析)。确实有一个属于律师的关于有效规则的独特知识体,也确实有一些属于律师的独特的辩论技巧,用来发现规则中的分歧、冲突和模糊,用来深入浅出地讨论案件裁定,并且用来制造赞成和反对的政策性论点。对于法律难题,除了伦理的和政治的正确解决,永远不会有“正确的法律解决”。
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换言之,除了正式规则本身和驾驭它们的辩论技巧外,所教的一切都只是政策,而别无其他。随之而来的结论是,在课堂上区别无疑的法律案件和政策导向性案件,这种区别是人为的:每一案件都可以用相反的方式讲授;而具有高度法律技术化的合同法的“性质”,在与其他法律(比如说环境法)的比较中,所形成的课程上的差别也是一个不解之谜。
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这些谬误偏向于自由放任的市场经济的有限改革计划,偏向于种族和性别平等的形式上的姿态。这一偏向的产生是因为法学院的教学使等级制度和支配地位的选择——隐含于财产法、合同法、侵权法的规则之中——看起来像是自然生发于法律推理,而不是缘自政治学和经济学。这一偏向在自由放任的法规改革计划被提出时会得到加强,而这种计划,虽有同等的权威性,但在某种程度上更具政策导向性,因而它的根基更弱……
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无资格进行其他执业
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法学院依据各自在众多法学院中的等级地位,将学生们导入律师等级制的工作中。学生们所面临的毕业后的选择,使他们体验到极大的无助:他们除了受雇于某一传统的律师事务所以外,没有“真正”的其他选择。部分原因在于,法学院的教学人员通过鼓吹关于不同执业特征的神话,从而制造了学生们的这种无助感。他们赞颂那些易为学生接近的工作形式;他们巧妙诋毁或者表示妒忌那些学生们触及不到的工作;他们对学生们不愿选择的工作嗤之以鼻,认为这些工作在伦理和社会方面都是值得怀疑的。
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至于现有体系之外的任何形式的工作——比如,为穷人提供法律服务,街区法律执业——他们告诉学生:尽管这种工作在道义上是高尚的,但却无望而乏味,缺乏挑战性,达到符合律师身份的生活标准的可能性微乎其微,或者根本就不存在。这些信息纯属一派胡言,但对那些渴望升迁、惟恐跌分、最恨冒险思想的法律教师而言,又是合情合理的。其实,法律服务执业比为公司提供服务,有更多的智力刺激和要求,甚至案源也更丰富有趣。
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在这一职业神话的范畴之外,法学院以更加具体的方式向学生们保证:他们将在现存执业体系中,适应与之相宜的职位。首先,某个给定的法学院所教授的实际内容,将使学生无力应对法学院毕业分配之外的其他任何形式的工作。这表面上看来好像是理性地适应了市场需要,但事实上几乎是毫无必要的。法学院所教授的内容如此之少而又如此无能,以至于像现在这样无法让学生们在律师业以外为多个职业做好准备。不过,其中的原因在于,它们以神秘而荒谬的方式进行技术训练,将绝大部分教学时间用于传授一大堆无法消化的规则。更明智的教育体制,会强调学习法律的方法,而不是规则本身,强调技术,而不是答案。如此,学生的能力可能更加均衡,在其执业中会更加灵活。
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第二种使学生变得无能的手段是脱离执业技巧地讲授原理。没有执业技巧的学生一般都夸张地认为,取得这些技术不知有多么困难!律师的神秘之处在于,在法学院学到的“理论”是不重要的,而只有在“真实世界”、“火线战壕”里知道或者学到的能力才是至关重要的。学生在离开法学院后,想不受这方面的训练也不大可能。如果你在此事上有什么选择,那么,不去一个能够提供标准的毕业后教育的地方,而是设想成立自己的律师事务所,这似乎是不切实际的,比不切实际略好一点儿的,是去一个小的、政治性的或者非传统的事务所。法学院应当为这种局面负全部责任。它们可以非常轻易地修改课程,以便任何学生都能在独自工作和为人服务之间做有意义的选择。
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第三种使学生变得无能的方式更加微妙。法学院,作为整个教育制度的扩展,它教育学生说,他们脆弱、懒惰、无能、缺乏保障;它还教育学生说,如果他们幸运,并乐于接受依赖,则无论他们的什么事情,大机构都会予以照顾。讨价还价的条款是相对清楚的,机构将设定有限的、可识别的任务,并对他们的表现规定最低限度的要求。学生及其同事,除了完成这些任务而外,没有其他职责。机构对生活中的所有意外也都包揽下来,既在法律之内(来自事务所其他成员的监督和支持;如果你犯了错,事务所有手段也有威望保住你),也在个人生活之内(事务所提供金钱,也提供长期工作保险和一整套美妙的福利,目的是减少灾害的风险)。作为交换,你要放弃任何控制自身工作环境和实际工作内容的权利主张,并且同意以适当的形式对上司必恭必敬,对下属倨傲鄙夷。
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通过比较,其他的选择是有风险的。法学院培养你,不是为了让你开一个小的法律买卖,不是为了让你实际评价涉及许多不同行为人的复杂过程的结果,也不是为了让你陶醉于自我创业与个人奋斗所产生的独立自主和道德正直的感觉。它努力说服你相信,你只能在它允许的范围内发挥有限的作用,并强烈建议你,俯首帖耳比独闯江湖更为稳妥。
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法律职业的等级制
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通过它们的法律教育,学生们开始重新看待自己和法律职业。一定程度上说,这事关知识。学生们发现以前所不知道的关于律师业和关于他们自己的事情,并且,这个过程有一个方向——这是一个丧失的过程,一个封杀可能性的过程。有关职业生活的知识,使你拥有一些不相关的能力,却不允许你运用这些能力。新近发现的自我无能,使学生们无法发挥可以轻易想象的作为大学生的作用。
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