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私断虽然表面相似于一次法庭审判，但它也有其令人忧虑之处。私断能够比传统听审更快地提供解决，不过，只有财力雄厚的诉讼参与人可以受用这种益处。不仅如此，私断使富裕的当事人能够雇请自己单方遴选的仲裁人，继而在公众视野之外进行庭审，除非上诉，否则无法设定任何先例。没有可见度，缺乏公开性，也无先例指导，这一切都是法律终结现象的重要组成部分。
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和解、辩诉交易、仲裁和私断都是长期存在的观念。尽管不乏缺陷，但这些替代选择还是服务于一个有价值的目的：法庭可能无需充分庭审和决定每一起诉的案件。然而，特别是随着仲裁的兴起，天平开始从公开的、司法上的纠纷解决，倾向创制被私人化的法律过程。其中，非司法的决定者也在适用一定范畴的法律规范，从近似法律（或影子法律）到被私人化的法律（类似仲裁），再到非法律（比如违反现存法律规则达成的解决）。这些过程不仅制造了规范适用的不一致，而且是在公众视野之外进行的，其结果不外是既掩盖了法律，也歪曲了法律……
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法律的终结：回避和掩盖法律
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……
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法律的终结，是无数意在使法律程序顺畅快捷起来的革新造成的，这些革新都打击了“法律”本身的核心部分。被私人化的法律虽说肯定促进了这一现象，但它只是这一进程的一部分。无论是通过传统的谈判和解，还是运用替代的纠纷解决方法，有一点是可以肯定的：私下的解决消除了法律程序的公开性，将公共论坛出卖给私人，既未设定先例，也不遵循传统的证据规则及其他程序规则。这些设置和程序，根除和损毁了潜在的先例，歪曲了公众视野中的法律。源自“正常”案件的“正常”法律被隐藏起来，留在公众视野之内的都是些非常的、反常的或者怪异的案件和程序，这便进一步损害了公众视野中的法律体系……
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对于法官、律师和诉讼当事人而言，法律可见度的下降，其影响有着许多不寻常的实际衍生物。涉及相似事实和相似法律要点的案件可能已经尘埃落定，但却没有留下可以仰赖的先例，也没有关于权利主张的成功可能性及其潜在价值的指导。涉及相似事实和相似法律要点的案件也可能没有最终解决，只是导致了一个未发布的意见，或者可能只是揭示了基本结论，但却几乎没有给出分析性指导。涉及相似事实和相似法律要点的案件甚至可能导致了一个发布的意见，而如果这个决定，在不提供详尽法律分析的情况下，只宣布规则或标准，然后就简要总结说这些规则或标准被满足了（或者没有被满足），那么，这样的决定意见是无所助益的。
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当法律可见度降低的时候，全体公众都会遭殃。在法律有助于建立行为规范这个意义上，如果法律指导不存在了，或者如果法律不为公众所知，公众就不会知道行为的预期和后果。不仅如此，当公众的理解仅仅是“绝大多数的诉讼都不进入审判，而是通过和解解决”的时候，就可能导致一种玩世不恭的看法：诉讼、律师和原告都受到贪婪的驱使，寻求的只是从被告那里得到“回报”。当绝大多数的诉讼都不进入审判时，就意味着只有非常的、也许甚至是怪异的案件才能得到审理。从得到审理案件所占的较小百分比来看，一旦高度公开的都是些古怪案件——根据它们的事实、权利主张或者裁决——就会强化公众的一种看法：法律是琐屑的、愚蠢的和荒谬的。
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这些考虑，要求重新评价当前所理解、使用和创制的法律的性质。从进入法学院第一天起，法科学生所受的教导，就是先例的重要性和基础性。在评价委托人的权利主张时，律师寻求先例，为的是提出特定的法律要点，以适应特定的事实。先例之可得或缺乏，形成了律师解决案件的办法，驾驭着律师走向或者背离特定的论点和类比。不过，这些走近先例的办法都是以这样的主张为基础的：先例既有代表性，又反映了法律的状态。而这个主张可能不再是事实了。
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如果我们走近一个已被决定和公布的案件，但着眼的角度却是：我们读取的案件是一个异类，而不是一个原型，那么，我们可能就不再将先例视为严格的、限制性的，而仅仅是提供了一条出路，但又不是唯一的出路。这种办法的结果可能是混合的：既扩大了有力而有用的论点，也扩大了脆弱而无用的论点。然而，在任何情况下，这个着眼角度都非常准确地反映了可得先例的现实。
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再者，有用的先例——将法律的目的确定为建立行为规范——要求的可不只是一个最终的结论。就像我们告诉一年级法科学生的，傻子也能从书里照抄一条白纸黑字的规则，是什么使“照抄”变成了“理解”？又是什么将白纸黑字的法律转化成先例？是法律分析。这是一些“如何”与“为什么”的问题。详尽的、按部就班的分析是法律教授在考试答案中期待的，这种分析也应当是司法决定所需要的。
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为有用的先例提供它所需要的、详尽的、按部就班的分析，并不是要求一个人在规则和标准或者在司法极简主义和司法极繁主义之间做出选择。它并不要求在裁定的宽泛和狭窄问题上采取什么姿态，它只要求无论运用什么规则或标准，法院都要分析该规则或标准是如何适用于这个特定的事例的。
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结论
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对于延迟和效率的忧虑，导致了新的设置和程序，但却没有充分注意这些新的程序对于法律本身的影响。规范意义上的法律正在消失——被那些隐藏法律的程序所遮蔽，被那些消除现存法律的程序所根除。这些程序的后果是法律被私人化，歪曲规范，减少案件的解决和解释，失去法律的全景。私下解决的膨胀，对上诉审的限制和改变，未予公布意见的增加，法庭取消程序令（vacatur）的使用，这一切都帮助掩盖了法律，并且只在非常的案件中创制法律，同时，甚至在那些已有实际决定的案件中，先例也正在减少。尽管这些设置和发展是有用的，采纳它们仍然是短视的，因为它们没有经过充分的反响检视，而只着眼于将法院从另外的纠纷中解脱出来。难道说，只要纠纷当事人有了私下的替代解决，而法院又空无一人，这时候我们就算达到目的了吗？
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提示与问题
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1.珀什贝克尔和巴塞特坚持认为，随着法律走入冲突的秘密解决，它正在丧失其公共司法的职能。如果这些纠纷的当事人满足于这样的解决，那么其他人是否知道细节又有什么关系呢？如果律师关心的只是服务于委托人法律之内的最大利益，并且如果这要求私下和解，那么，是否应当随它去呢？
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2.关于律师的那些章节中，似乎对法律的命运形成了相似的结论，即，法律为社会提供正义的能力受到了威胁。这些威胁大部分来自对法人和经济法律难题的强调，而这种强调是以个人的法律难题为代价的。思考当前热点的“侵权法改革”的政治话题。这里的政治性花言巧语一直将法人刻画为热忱的律师、失控的陪审团和贪婪的原告人的受害者。在为数不多的法律领域里，法人仍然可能成为并不富裕的个人起诉的被告人，侵权责任和根据诉讼效益收费的律师就似乎处在这个领域，在此，法人的价值观和个人的法律权利纠结在一起。侵权法的清晰解码，以及律师、政客和媒体在侵权法改革运动中的作用等问题，可以参见：William Haltom and Michael McCann, Distorting the Law: Politics, Media, and the Litigation Crisis (Chicago: University of Chicago Press, 2004).还可参见：Michael L Rustad and Thomas H. Koenig, “Taming the Tort Monster: The American Civil Justice System as a Battleground of Social Theory,” Brooklyn Law Review Vol.68 (Fall 2002), pp. 1-122.
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3.关于当代的“反律师运动”及其批判的神话，马克·加兰特尔写过一些有实际内容的东西。他最近的研究，以实证数据的形式，显示了前面阅读材料所描述的过程的影响。在“失去的审判”一文中他描述了这种新的“反法律”运动。他写道：
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在这种新出现的观点看来，法庭的主要作用，不是阐释和落实公共规范，而是促成纠纷的解决……对判决和宣告的信任正在走下坡路，这不仅限于法院，在关键的选民——著名的法人——中间，这种不信任更加明显。这些法人欢迎这样的观点：美国已经陷入了“诉讼爆炸”，拆解了社会纤维，损害了经济。在这种观点看来，审判不仅昂贵，而且有风险，因为陪审员都是贪婪的、反商业的、“失控的”。尽管有大量的证据压倒性地反驳了这些主张，但这种信念受到传言的支持，得到媒体的强化，已经成了“占支配地位的常识”。[351]
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托克维尔将律师主要视为可信任的难题解决者——调解纠纷，平息社会中的反叛因素。托克维尔坚决主张，律师这一角色对于使民主发挥作用极为重要。然而，如果律师们什么也不做，只是帮助人们消除分歧，而且是在没有审判、没有陪审团、不向公意暴露其结果的情况下这样做的，那么，他们在民主中还能发挥同样重要的作用吗？在21世纪，关于律师，可能提出的问题是：在法律执业中，法律到底有多重要？
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【图】白人与黑人共同组成的陪审团，1867年。
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The Bettmann Archive, Inc.
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[328] Abraham P. Ordover, “The Lawyer as Liar,” American Journal of Trial Advocacy(1979).
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[329] From “The Ethics of Advocacy,” by Charles P. Curtis from 4 Stanford Law Review 3(1931).
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[330] The Hubbard Lectures in May 1914.