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第一节 美国法的转型[397]
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莫顿·霍维茨
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在大多数情况下，“商人不喜欢陪审团”，对此不应有什么惊讶。一方面是法官与律师的联合，另一方面是法官与商业利益群体的结盟，其主要标志之一就是1790年以后陪审团权力的迅速削减。
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三种平行的程序设置被用来限制陪审团审判的范畴。第一，在18世纪的最后几年里，美国的律师极大地扩增了“特别案件”或者“保留案件”，这一程序设置是为了在回避陪审团的有效干预的情况下将法律要点交由法官解决……
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第二个关键的程序变革——判定重审那些与“证据之证明力相反”的裁决——在18-19世纪之交的一些美国法院迅疾取得胜利。判定重审，无论有何理由，在革命的一代看来，都是大可质疑的。弗吉尼亚一位法官在1786年指出：“英格兰的法院一直不欢迎准予重新审判的做法”，直到曼斯菲尔德勋爵成为法官，“他的控制陪审团的习惯，与我国的自由制度格格不入，不可因任何原因而被采纳”。然而，这种重审不仅在19世纪的最初10年变成了司法武库中标准的武器，而且被扩展到允许推翻与证据之证明力相反的陪审团裁决，尽管有人反对说，法院以前也会重新评价陪审团就冲突的证词所做的判断，“这种情况还只有一个”。纽约州和南卡罗来纳州首先接受这种突然的政策转变，为的是推翻陪审团不利于海事保险商的裁决；而宾夕法尼亚州最初允许重审，也是发生在商业案件中。
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对陪审团权力的这两项重要限制，可谓世纪之交开始主张的、更为基本的第三种程序变革的一部分。在18世纪末，即使是保守的法学家，也广泛坚持这样的观点：即使在民事案件中，“陪审团不仅对于事实，而且对于必须涉及的法律，都是适当的判断者”。威廉·威彻（William Wyche）在他1794年关于纽约州司法实践的论文中写道：“陪审团可以在法律和事实结合在一起的所有案件中，自己去运用法律知识……”
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然而，在19世纪最初的10年里，律师界迅速促成这样的见解：法律与事实有着极大的区别，相应地，法官和陪审团的功能也就有了相对清楚的分离。例如，康涅狄格州的法官直到1807年一直都将法律与事实一并交予陪审团，不表达任何意见，也不就如何裁决给予陪审团任何指示。在那一年，该州的最高法院（Supreme Court of Errors）形成一项规则，要求主审法官在主持陪审团的过程中对涉及的每一法律要点都提出自己的意见。这种制度性的变革迅速成熟为一种控制陪审团的精巧程序体系……
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很明显，时至1810年，原本是建议性的法官指导，已经变成了强制性的，因而陪审团不再拥有决定法律问题的权力。法院和当事人迅速意识到已然发生的这一转型，不久便开始表述出一条新的原则；“法律要点……应当……由法官决定”，而事实问题应当由陪审团决定。
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这些程序变革使美国法学家对商业法态度的巨大思想转型成为可能。陪审团之被征服，其必要性不仅在于控制陪审团的具体裁决，而且在于发展出统一的、可预见的、由法官制定的一套商业规则……
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因此，在19世纪初，法官和商人对于商事仲裁的态度已经发生了几处重大的转变。首先，一个有组织的和自觉的法律职业群体不断加强，坚定地反对商人中的反条文主义（antilegalism），这种反条文主义在殖民时期表现为诉诸法律之外的纠纷解决。其次，商人阶级在发现殖民地的法律规则敌视他们的利益之后，开始在18世纪末认识到，普通法法官本身就想颠覆反商业的法律概念。第三，商业利益群体的进一步分化，首先彰显于海事保险业，这一发展将一个基本自我调整的商人群体转变为一个依赖正统法律机器的商人群体。因此，人们可以将这一过程粗略描绘为商人被引导服从正式法律调整的适应过程，这是对规制商业纠纷的实体法的重大转型的回应。法官不情愿进一步认可与之竞逐的立法者，这是不断得势的法律工具性观点的产物。法律不再只是解决纠纷的力量，还成为社会控制和变革的积极而能动的手段。在此条件下，必须有一种无争议的、有权威的规则源泉，以调整商业生活。法官对仲裁的敌意和商人禁止司法之外纠纷解决的愿望，两者产生于同一来源：法院对商业利益群体不断增加的积极而热切的态度……
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1830年之后，在法律概念的众多变化之外，还出现了一个重要的制度创新——州立法机关不断增加一种倾向，即，消除陪审团在评估征地损害赔偿时的作用。陪审团长久以来的判决都在增加着征地者的损害赔偿。尽管有立法机关消除陪审团评估损害赔偿作用的其他早期事例，但只有在与铁路建设有关的征地中，这一运动才真正得势。1830年至1837年间，这样的立法在新泽西州、纽约州、俄亥俄州和北卡罗来纳州战胜了反对者，反对者认为，这些立法违反了宪法保障陪审团审判的条款……结果是，铁路公司经常被允许取得土地，但却提供很少的补偿，或者根本就不提供补偿。
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第二节 侵权法改革及其对陪审团审判之存活的影响导言
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斯蒂芬·阿荣斯
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前文节选了霍维茨的著作《美国法的转型：1780-1860》，乍读起来，像是一篇离奇有趣的历史记录，记载了陪审团的作用是如何在很久以前被温和地重新定义的。但是，如果将这些事件置于霍维茨对19世纪法律转型的广泛分析的背景下，那么这篇节选就成为一个主要的历史训诫，它警告人们，在今天的“侵权法改革”战役中，包含着对民主的威胁。
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霍维茨在《美国法的转型》一书中所做的分析，描述了商业利益群体是如何在不满于它们所看到的18世纪末期美国法院的反商业的裁判和态度的情况下，设法改变法院体系、法官和律师界，使之最终倾向于商业的。假如这场战役发生在20世纪末而不是19世纪初，我们原本可以将其描述为一个长期而复杂的公共关系攻势，辅之以高妙的法律策略、有效的经济力量运用以及内幕交易的安排，在这种交易中，特殊利益群体在公众不知情或者不同意的情况下得到了它们想要的一切。霍维茨所描述的这场战役的影响，就是将巨大的权力和财富从普通公民那里转移到商业利益群体手中，同时允许法院和商业律师在全国范围内贏得对经济冲突的管控。各州的投票人以及他们选举的联邦议会和州议会的代表，从未就这种巨大的法律转型和权力、财富的转移进行投票。这种财富的再分配，不是通过税收法案进行的，并且没有任何经济政策决定被付诸表决。
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这种转型对于法律功能的影响，甚至对于法律概念在律师、法官心目中，最终在公众心目中的影响，霍维茨是这样描述的：
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曾被认为是源于自然法或者习惯的法律关系，现在越来越屈从于不均衡的个人或法人的经济权力……法律，曾被认为是保护性、管制性、父爱性的，最重要者，曾被认为是社会共同体道德感的最高表达，现在逐渐被认为……不过是现存经济和政治权力组织利益的反映。[398]
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无怪乎，陪审团的权力，作为这场交易的一部分，必须被削减。陪审团一向是在法律中表达社会共同体道德感的主要资源，而它们对于正义的朴素感觉是商业利益群体应当为它们所引起的损害负责。
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这与今天的侵权法制度改革有什么关系呢？这一改革就是通过立法来限制陪审团在个人被告或法人被告被认定过失乃至故意引起伤害和痛苦的案件中判定惩罚性损害赔偿的权力。若想弄清这场有关侵权法改革的斗争的具体情况，可以上网查询两个网址。它们的URLs看起来极为相似，但它们的主张、世界观和利益却南辕北辙。www.atla.org 是“美国出庭律师协会”（American Trail Lawyers Association）的网址：www.atra.org是“美国侵权法改革协会”（American Tort Reform Association）的网址。它们在联邦和州的立法、法院和美国公众中正在进行争夺人心的战斗。
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侵权法改革的支持者声称，出庭律师们正在损害这个国家的责任感，他们代表当事人琐屑的权利主张，说服不负责而又无能的陪审团，肆意投票判定惩罚性损害赔偿，搞跨了法人，赶走了医生，削弱了美国经济。他们进一步声称，美国发生的“诉讼爆炸”，为法人制造了混乱，为原告制造了陷阱，也为贪婪而不择手段的律师们制造了动辄几百万美元的不应得的预期诉讼费用。侵权法改革者在他们的对手那里看到了巨大的反商业阴谋。
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侵权法改革的反对者声称，侵权法改革的鼓吹者通常对一小部分侵权案件有意歪曲，虚张声势，制造耸人听闻的诉讼危机的神话。其目的，据说是误导美国公众及其议会代表，让他们削弱陪审团的权力，使法人不受健康和安全法规的束缚，而这些法规实际表达了社会共同体的道德感。布兰蒂斯大学社会和经济政策学教授罗伯特·里克（Robert Reich）看到了侵权法改革和削弱管理机构的综合后果：
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就这样，我们的“食品及药物管理局”（Food and Drug Administration）不再保护消费者不受损害了，而被搁置的立法使那些受到管理局同意销售的药品伤害的人几乎不可能通过诉讼获得损害赔偿。我们必须质问的是：如果“食品及药物管理局”软弱无力，而私人起诉又被取消，那么公众怎样获得保护呢？……这个问题，你可以提给今天所有的政府部门。
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侵权法改革的反对者还声称，侵权法改革的努力是有充分资金支持的、右翼议程的一部分。它利用各种诡计，进行游说和恐吓，并宣传自己支持这样的法学院教授和被选出的法官和立法者：他们乐于创造一种为推进强大而富有的法人的经济利益所必须的知识和政治基础。反对者在他们的对手那里看到了一种系统的努力：除掉陪审团这个生成美国垄断权力的最后障碍。
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试图揭开这场战争迷雾是一个艰巨的任务，因为事实和冷静的判断似乎都被冲突各方强烈意识形态化和情绪化的聚讼遮蔽了。不过，有两部学术著作可以帮助任何想要理性争论问题的人。一部是丹尼尔斯和马丁（Daniels and Martin）1995年的《民事陪审团和政治改革》（Civil Juries and the Politics of Reform）；另一部是霍尔托姆和麦凯恩（Haltom and McCann）2004年的《歪曲的法律：政治、媒体和诉讼危机》（Distorting the Law: Politics, Media and the Litigation Crisis）。还有许多法律评论文章和社会科学研究，也试图在侵权法改革的历史和法律维度上提出具有现实感和博识感的观点。需要参考这些著述的，不仅是那些对侵权法改革真相深感兴趣的人，而且是那些想知道我们是否正在见证对陪审团审判的攻击并进而削弱了民主自治政府的人。
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思考一下霍维茨的警告吧：商业利益群体会为自我利益引发19世纪法律的转型。以托克维尔的历史观点看来，想做独裁者的人，总是寻求削弱陪审团。从而，分辨出侵权法改革的动机和可能的影响，这在今天是特别重要的。下面是从法律评论中节选的两篇文章，它们提供了一个好的开端，让我们解构美国侵权法改革不断扩大的战事及其对陪审团审判的潜在影响。
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