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ADR是一个聪明的绥靖方案,相似于传教布道的殖民力量在非洲、太平洋及其他地区所使用的那一种。美国20世纪60年代那些年里,许多社会团体感觉被什么力量激励着,纷纷抱着自己的日程和纲领抛头露面。有民权组织、消费者权利组织、环境权利组织和妇女权利组织,等等。那些认为美国人变得好讼喜争的人,寻求补正他们看成对抗模式的东西。就在同一时间里,大公司却在抱怨法人之间的讼事糜费。
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从ADR获益的是一些组织,比如大公司。另一方面,大部分潜在使用者对ADR不感兴趣,是被迫就范的。如果说强制进行而又无拘束力的仲裁没有泛滥,那可能正是因为它是强制进行的,不属公开记录的一部分,也不适合抗拒不平等。为什么每个案件都真的必须在庭审前进行调解?这种胁迫类似于要求一个癌症患者在手术前必须经过放射治疗,虽然外科手术是患者的首选。公民们经常意识到,他们正在因与ADR技巧相关的强制策略而丧失作为原告的权利,而研究者们已经发现,调解人可能在人们认为他们正在调解时实际进行了审判。
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罗斯科·庞德对于缺乏社会和文化语境的正义落实不感兴趣。他从反面论证道:
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正义,作为法的目的,是个人活动与拥挤的世界里所有人的活动之间的理想化的妥协……当社会共同体有一致的、关于正义的思想时,这一切是可能的。当社会共同体是分裂的、多样的,而团体、阶级和利益也是分裂的、多样的,相互间又不太理解,关于正义的理念又彼此冲突时,这一任务尤其困难。
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司法不仅是纠纷解决的一种技术,纠纷也不只是因为缺乏交流,而诉讼过程中的粗暴无礼是指第一级的对抗制的风格而不是指其组成部分。
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作为一个整体,最热心的ADR鼓吹者也不得不考虑这一题目的实证研究的发现。比如,《无从接近的法律》(No Access to Law,Nader et al.1980)一书就是对美国司法体系替代者进行的实证研究,是纽约卡内基公司(Carnegie Corporation of New York)资助的10年研究的成果。在该书第十一章“解决老问题的老办法”中,我们在连锁起诉处置框架中归纳了某些可能性,包括对预防和总体解决的讨论,也包括对什么起作用,什么不起作用的讨论。其他研究也报告了实证研究的成果,提供了深思熟虑的分析。
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格里芬·贝尔建议说,我们需要一个法律的给予者,一个宽宏仁爱的君主,来对我们法律体系中的错误拨乱反正。我坚持认为,纠纷解决运动远不是贝尔先生所寻找的救星。的确,ADR —直主要应用于减少被动性,这一特征肯定不是民主所鼓励的。纠纷是我们社会基本的和制度性问题的症状,是在缺乏民主对社会资源的控制的情况下最重要的症状之一。将ADR的现有形式视为包治百病的灵丹妙药,这是不可接受的,因为它是在以正义换和谐。
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【图】拉选票的人们。
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【图】[438]
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[433] From Robert M. Ackerman,“Disputes Together: Conflict Resolution and the Search for Community,” Ohio State Journal on Dispute Resolution, Vol.18, 2002 Number 1.
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[434] From “Conflict Resolution, Cultural Differences,and the Culture of Racism,” Howard Gadlin, Negotiation Journal, VoK 10, No.1(1), January 1994.
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[435] From Elizabeth Kolbert,“The Calculator,” The New Yorker, November 25, 2002, pp.42 ff
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[436] “Trading Justice for Harmony,”by Laura Nader. NIDR Forum Newsletter Winter 1992.
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[437] The Congressional Record 1978: S10143
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[438] The City Chanters Ascene from the “Wilkes and Liberty” riots.(©Hul-ton Getty / Tony Stone Images)
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法律之门(第八版) 第六篇 网络空间与法律未来
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每一项技术都给我们一个不同的空间。
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——大卫·博尔特(David Bolter)
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如果我足不出户就能遨游地球,那该多好。
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——迈克尔·本尼迪克特(Michael Benedikt)
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♣本书以卡夫卡的一篇寓言开始,寓言是关于一个人站在法的门前的。这个人带着对法以及对公民与法的交往能力的厚望而来。你可能还记得,他本以为法“应该是任何人在任何时候都可以接近的”。然而,守门人挡在法的门前,阻碍了这个公民求见法的愿望的实现。
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