1702828127
说实话，我有一个感觉，跟其他一些比较成熟的学科相比，中国的法学在许多方面还处于幼稚阶段，包括学术规范、学术环境和学术气氛。在法学界，似乎有这样一条“潜规则”：自己不去讲过去的不光彩，也忌讳别人去点这样的痛处，哪怕完全是从正常的学术探讨角度。谁都知道，这是一种“鸵鸟心态”，是一种学术生态低层次的表现。从卢梭到巴金，他们的真诚忏悔非但没有降低他们在历史上的半点档次，反而为人类解剖自己、思考人性提供了珍贵的标本。
1702828128
1702828129
当然，法学家不去反思“文化大革命”和“反右”运动，不去对自己的言行进行忏悔，还有一个重要原因，那就是改革开放以来他们太忙了。这种忙，有客观的一面，“文化大革命”后，痛定思痛，人治逐渐被法治所取代，法学日益成为一门显学，法学家也随之成为社会上的“香饽饽”，他们被频繁地邀请参与国家的诸多立法和司法工作中，出入于中南海、人民大会堂和各省市的法制讲堂，还有各种挂职、兼职、专家论证、司法考试辅导和媒体的追踪。当然，也有主观的一面，那就是法学界不少学者学风浮躁，唯名是图，唯钱是图。徐国栋先生曾经写过一篇很有意思的文章，说的是1999年3月中旬，中国突然出现了一种现象：各城市之间的航班显著增加，乘客中知识分子模样的人居多，他们每到一个城市，总是提着空的黑提包去，提着鼓的黑提包回来……结果引起某外国使馆情报处的猜测，经调查才发现原来是由于中国新合同法颁布后，教授们在全国各地忙讲课赚钱。其实这种现象岂止合同法，新刑法颁布时不也一样吗？当时有人统计，光各种版本的新刑法注释之类的书就达一百多种，其中不少书粗糙得错漏百出。如此主客观一结合，多重角色，忙碌行程，优厚待遇，谁还有时间和兴趣去琢磨那些沉重的话题呢？
1702828130
1702828131
我并不是要法学家们去揭过去的伤疤，人人都以受害人的身份去控诉，那太肤浅。我要说的是，法学家作为一个研究国家上层建筑、代表社会良知和正义的群体，如果不对“文化大革命”和它以前历次运动中的人性暴露及其扭曲进行很好的清理，就等于失去了一个社会发展的“活化石”，就不能有效地为他们以后的思考指明航向。一转眼，从1976年到现在，三十多年过去了，当年经历过历次运动的法学家们如今大都已迈入古稀之年。作为后来者，我不希望这一段历史在法学界断裂，因而特别想恳请尊敬的老一辈法学家们告诉我及我的同辈人：你们，这一代命运坎坷的新中国法学家们，在那一场接一场的运动中，是如何想如何做的？有没有过像巴金那种内心的隐痛不说出来良心就觉得不安呢？倘若这样做了，那真是化灾难为福音，不光是法学界之幸，更乃我中华民族之幸。
1702828132
1702828133
（原载曹保印编：《精神历程：36位中国当代学人自述》，当代中国出版社2006年版。该文后入选王蒙主编的《2006年中国最佳杂文》一书。）
1702828134
1702828135
1702828136
1702828137
1702828139
法律的灯绳 畅通理性表达意见的渠道
1702828140
1702828141
数年前，我的同事、现任全国人大常委会法制工作委员会副主任的信春鹰教授曾经写过一篇《示威的规则》（见《法学家茶座》第一辑）。她在文中主要表达了两个意思：一是示威作为表达自由是有深刻道理的；二是示威要按照一定的规则进行。她的文章结论是：文明的示威秩序是一个成熟的民主制度的一部分，所以，看不同形式的示威也是观察一个国家公民素质的窗口。
1702828142
1702828143
由于我也在国外断断续续待过几年，多次见过欧美的游行示威，因此对信教授文中提到的一些场景和感慨颇有同感。我的感觉是，在欧美，群众的集会、游行、示威一般都能得到警方批准，警方也会提前通知社会各界，在某一天的某个时段、某个街区因某某游行将实行交通管制，这样行人和车辆就可事先有所准备。记得1998年我在哥伦比亚大学访学，当时动不动就去观看各种游行，我发现那些维护秩序的警察一点也不紧张，他们站在警戒线旁，背着手踱步，嚼着口香糖。游行的人在指定的区域走过，有的跳着唱着吆喝着，还有的喊着各种口号。当年的万圣节（鬼节）游行，搞笑气氛十足，犹记得一些年轻人扮成克林顿模样，口衔雪茄（克林顿那年爆发性丑闻，他和实习生莱温斯基以雪茄来玩性游戏）。
1702828144
1702828145
2005年我在英国牛津，曾应当时的首相布莱尔的夫人切利大律师之邀，到唐宁街10号喝下午茶。我出来时，正遇到一些反战人士在集会（反对伊拉克战争），我与其中的一位女士交谈，当她听说我刚从首相府出来时，立刻表现出一种“不屑”，我马上避嫌，说自己见的不是首相，而是他的夫人。不料她仍然来气：他与她丈夫是穿一条裤子的。据她说，他们这些人差不多每天都到这片草地来集会，我问她难道警方不干涉吗？她说警方确实想干涉，但他们把官司打到法院，法院最后作了个折中裁决：集会者不能占用马路、堵塞交通，而警方也不能驱赶他们在这块草地上的集会。
1702828146
1702828147
其实，作为表达自由的集会、游行、示威，是现代国际人权的有机组成部分，也得到了各个法治国家的宪法认同，我国也不例外。我国宪法第35条明确规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。而且，与宪法第34条关于选举权和被选举权的规定相比，该条有一个明显不同，那就是公民的选举权和被选举权还有“依照法律被剥夺政治权利的人除外”，而集会、游行、示威则没有这样一个例外性的规定，这说明集会、游行、示威是一项不可剥夺的宪法权利。当然，说不可剥夺并不意味着就可以随意行使甚至滥用，按照国际人权法律文件的要求，公民行使集会、游行、示威的权利，“必须按照法律以及在民主社会中为维护国家安全或公共安全，公共秩序，保护公共卫生或道德或他人的自由和权利的需要”。也就是说，虽然集会、游行、示威是公民的宪法权利，但行使这些权利时要遵循一定的游戏规则，如依法申请，在批准的时间和区域内集会、游行、示威，不得有暴力或其他危害公共安全的行为，等等，这样才能在公民的个人权利和社会的公共利益之间维持一种平衡。
1702828148
1702828149
作为一枚硬币的两面，在要求公民依法、和平、理性地行使集会、游行、示威的权利的同时，也要求政府必须确保公民的这项权利能够得到落实。一般而言，没有特别的理由，不得拒绝公民申请行使这项权利。所谓特别的理由，举个例子，本来在平时，公民可以申请在几乎所有的地点举行集会、游行、示威，但当举办奥运会这种大型体育赛事时，为了保证赛区内的交通顺畅和良好秩序，此时可以对集会、游行、示威的地点作出一定的限制。如雅典奥运会、盐湖城冬奥会和我国2008年的奥运会，均设立了奥运示威的特定区域。虽然2008年奥运期间三大示威公园静悄悄，但仍然有评论说，此举显示了中国的开放和进步。
1702828150
1702828151
我国1989年10月由全国人大常委会颁布了《中华人民共和国集会游行示威法》，1992年公安部又发布了经国务院批准的《中华人民共和国集会游行示威法实施条例》。
1702828152
1702828153
尽量批准合法的集会、游行、示威申请，无疑会鼓励和引导公民理性地表达意见，把绝大多数集会、游行、示威引到台面上来，这样就可以把维护社会治安的主动权掌握在政府手中。巴黎是一个集会、游行、示威频发的城市，但有资料显示，由于其80％以上的集会、游行、示威活动都是经过申报的，这样巴黎警方就来得及根据申报表中掌握的情况制定比较周密的工作预案和绘制现场平面示意图，因而失控的场面鲜有发生。
1702828154
1702828155
社会是一个需要释放喜怒哀乐的系统，集会、游行、示威作为一种意见表达，有时其本身就是目的。集会、游行、示威所释放出来的，也不一定都是怨气，有时还是喜气。释放有助于这个社会在动态中保持和谐和平衡。如果我们的明规则不允许集会、游行、示威正大光明地举行，则潜规则就会滋长，一套暗中发动和组织集会、游行、示威的方法就会产生。再者，如果一个社会不能让集会、游行、示威成为公众意见的表达方式和情绪的发泄渠道，那么积压到一定的时候就有可能由某种偶发事件引发爆炸。显然，这两者都是我们所不希望看到的。
1702828156
1702828157
（原载《南方周末》，2009年11月12日。）
1702828158
1702828159
1702828160
1702828161
1702828163
法律的灯绳 追求无害甚至多赢的正义
1702828164
1702828165
恢复性司法（Restorative Justice）是近几十年来国际上兴起的一场刑事司法改革运动，它在日本被称做“修复性司法”。“恢复”也好，“修复”也罢，其实都是为了表示一种与传统的刑事司法模式相区别的理念：传统的刑事司法主要是报应刑，只一味地强调打击和惩罚犯罪人，没有关注被害人和社区的利益；而恢复性司法“是要使所有与特定犯罪有关的当事人走到一起，共同商讨如何处理犯罪所造成的后果及其对未来的影响”。
1702828166
1702828167
恢复性司法认为，传统的刑事司法使犯罪人、被害人和社区都受到了损失，因而是一种“有害的正义”，而有害的正义不是真正的正义。其实，犯罪发生后，受到损害的不仅仅是被害人一方，而且还包括犯罪人一方和社区，因此刑事司法的任务主要不是惩罚犯罪人，而是要全面恢复犯罪人一方、被害人一方和社区因犯罪而造成的损害，“让各方当事人都能从冲突事件的后果中解放出来”，以实现一种无害甚至多赢的正义。
1702828168
1702828169
由此出发，恢复性司法鼓励有关当事方的参与和协商，追求被害人与犯罪人的和解；全面关注被害方的需要——物质的、情感的、社会的；创造一种有助于犯罪人和被害人重新融入、有利于预防犯罪的有成效的社区；把犯罪人及其亲人也看成是犯罪的受害者，一方面把他们从罪过和恐惧中解脱出来，将导致犯罪的冲突予以解决，另一方面也要他们看到犯罪的伤害，寻求与被害人和社区的沟通，并要求他们采取尽可能有效的措施来弥补这种损害。
1702828170
1702828171
恢复性司法是西方完成法治化后基于对刑事司法危机的反思而提出的变革，尽管它目前还只是主流刑事司法的一种辅助措施，但由于它击中了传统刑事司法的要害，因而发展迅速，并得到了联合国的肯定和提倡。
1702828172
1702828173
我国在经过二十多年的刑事法治建设后，也于实践中诞生了恢复性司法的中国版本——刑事和解。应当看到，这一现象的出现有着深刻的社会背景：首先，和谐社会的构建，以人为本的彰显，使刑罚轻缓化具备了社会土壤；其次，宽严相济刑事政策的贯彻，使刑事和解自然成为了以宽济严的重要渠道；最后，刑事附带民事执行难、监狱人满为患等现实问题促使中国的司法部门采取措施来加以解决。
1702828174
1702828175
从各地推行刑事和解的效果来看，总的来讲，优势明显，表现在：一是有效化解了当事人之间的纠纷和矛盾，案结事了，大大减少了上访、缠访的现象；二是切实保护了被害人的利益，像刑事附带民事案件，过去往往是一纸“空判”，实际上很难执行，现在通过达成和解协议，把积极赔偿作为减轻处罚的一个前提条件，使被害人能够得到及时的赔偿；三是降低了诉讼成本，节约了司法资源，提高了诉讼效率。
1702828176
[
上一页 ]
[ :1.702828127e+09 ]
[
下一页 ]