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恢复性司法是西方完成法治化后基于对刑事司法危机的反思而提出的变革，尽管它目前还只是主流刑事司法的一种辅助措施，但由于它击中了传统刑事司法的要害，因而发展迅速，并得到了联合国的肯定和提倡。
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我国在经过二十多年的刑事法治建设后，也于实践中诞生了恢复性司法的中国版本——刑事和解。应当看到，这一现象的出现有着深刻的社会背景：首先，和谐社会的构建，以人为本的彰显，使刑罚轻缓化具备了社会土壤；其次，宽严相济刑事政策的贯彻，使刑事和解自然成为了以宽济严的重要渠道；最后，刑事附带民事执行难、监狱人满为患等现实问题促使中国的司法部门采取措施来加以解决。
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从各地推行刑事和解的效果来看，总的来讲，优势明显，表现在：一是有效化解了当事人之间的纠纷和矛盾，案结事了，大大减少了上访、缠访的现象；二是切实保护了被害人的利益，像刑事附带民事案件，过去往往是一纸“空判”，实际上很难执行，现在通过达成和解协议，把积极赔偿作为减轻处罚的一个前提条件，使被害人能够得到及时的赔偿；三是降低了诉讼成本，节约了司法资源，提高了诉讼效率。
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但是，我们也应当看到，由于刑事和解的法律依据并不充分，各地的发展也很不平衡，在有些地方、有些案件中，出现过不规范的现象，引起了一些人的担心。为了使这项工作朝着健康的方向发展，我认为有必要尽快从法律制度上加以规范。中国刑事法治刚刚奠定根基，如果让刑事和解这样的制度长期游离于法律规范之外，容易给人造成法律可以随意突破的印象，应当把这种副作用降低到最低。刑事和解与传统的刑事诉讼模式当然有很大的区别，但这绝不是说它就是非法治的产物；相反，在不侵害国家和社会公共利益的前提下，肯定当事人对于一些案件的参与、建议，更加重视被害人一方的感受和意见，只要把这种制度法律化，就符合法治的要求。
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刑事和解的法制化，涉及一些制度的调整和革新，如刑事附带民事制度，现行刑法规定在给予刑事处罚外，同时判处赔偿，为了防止“空判”，可以总结实践中的经验，将赔偿前置，先赔再判，并在判刑中予以从轻或减轻。此外，现行刑法中的刑事附带民事制度不承认精神损害赔偿，在有具体被害人的案件中，如果被害方有赔偿的需求，犯罪方也愿意积极赔偿，我们的法律制度为什么不允许精神损害赔偿呢？在确立精神损害赔偿后，可相应地减轻对犯罪人的判刑，这同样是多赢之举。
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刑事和解必然带动刑罚制度的改革和创新，如现在实践中有的地方对某些积极赔偿取得被害人谅解的犯罪人，令其参加公益劳动等社区矫正项目。2011年通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》［以下简称《刑法修正案（八）》］对社区矫正制度明确地进行了规定，这是我国刑罚制度的一次重大变化，具有深远的意义。
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在刑事和解的适用对象上，目前实践中不尽一致，理论上也有很大争议。如对于重罪能否刑事和解？带“霸”字色彩的案件、涉黑案件能否刑事和解？我觉得，这里应当区分两个思路：一般意义上的刑事和解，主要还是应当限于轻微刑事案件，在这些案件中，刑事司法制度可以更多地承认当事人的意思自治原则。但即使对于重罪和那些带“霸”字色彩的案件、涉黑案件，也应当鼓励和解。无论如何，犯罪方愿意积极赔偿、赔礼道歉、真诚悔罪总是好的，但此时不宜简单地和解了事，可通过细化刑法中的量刑情节，把它作为一种有利于被告人的量刑情节来加以规定，由法官综合考虑。
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从长远看，我们的刑事和解运行模式还是应当向国际上的恢复性司法看齐。恢复性司法较之刑事和解具有更丰富的内涵，而我们当下的刑事和解，在绝大多数场合还是重在加害方对受害方的赔偿。为什么受害方如此看重赔偿？因为我们还缺乏国家层面上的被害人物质补偿和精神抚慰制度，使得许多因受犯罪所害而陷入经济困境的人不得不看重犯罪人的赔偿。在这种情形下，又使得有的没有赔偿能力的犯罪人，即便真心悔过，也有可能得不到恢复性司法模式下所希冀的从轻处理。
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（原载《人民法院报》，2010年1月7日。）
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法律的灯绳 讲“理”与讲“力”
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看过茅于轼先生的一篇短文《全社会必须恢复讲理的风气》，里面提出官民两方面都要讲理，而不能比武力，我深以为然。
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一次与一位基层法官朋友聊天，他说到一个当事人拿着生效判决天天去找他，让他改判。他一再解释这已是生效判决，但对方就是不听，最后竟激动地抓破了这位法官的脸。说到这，这位法官眼中噙满了泪水。
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另有一次参加一个法治沙龙，某律师慷慨陈词，说他在一次代理案件的过程中冲进一位法官的办公室，拿着判决书对法官说，“你若不改判此案，我就从这楼上跳下去！”众人鼓掌，视其为英雄。
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对此事我总觉得别扭：即便法官的案子判得有问题，难道当事人可以动手打法官，作为律师就该如此行事吗？
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法治社会应是一个讲理的社会。为什么要有法制？就是因为在一个没有法制的社会里，会弱肉强食，会以武力取胜。法制就是以国家的力量作后盾，确保有理的弱者能获得保护和正义，没理的强者也要服从法律的规定。
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但现在出现了一些值得我们担忧的现象，无论是行使公权力一方，还是行使私权利一方，都有某些不讲理、不按规则出牌的做法。本文前述两个例子说的是私下行使武力的一方，可能有人会指责我站着说话不腰疼，不知弱势一方的无奈和迫不得已。但我要说的是，如果一个社会长期这样运转下去，必是一个法制尊严荡然无存，最后变成谁闹得凶、谁就获益的社会。实践中这方面的事例不是已经出现了吗？个别无理上访者一再上访，地方政府为息事宁人只好迁就，无原则地满足其要求，这样带来的示范效应毫无疑问是消极的。
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当然，公权力一方更要讲理，因为权力是人民赋予的。人民赋予国家机构以权力，就是希望它能提供正义的服务。遗憾的是，我们某些公权力的行使者，忘记了权力的来源，简单执法、粗暴执法甚至贪赃枉法。必须承认，当前我国讲理风气不彰，首先要反省的是我们的公权力一方。
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我希望，我们的社会能崇尚讲理，信仰法律。为此，首先要求我们的法律本身要反映民众的心声，特别是人民代表一定要能代表人民，只有通过真正代表人民的立法机关制定出来的法律，人民才有遵守的义务和责任。其次，我们的各级公权力部门要带头守法、带头讲理。最后，我们的全体国民也要养成一个讲理的好习惯、好风气。在讲理的过程中，也不一定就能达成一致，甚至可以说，注定会有不同的利益和立场，但大家都要有一个共识和底线，那就是绝不能动武，绝不来蛮横的一套，而要在民主立法、充分沟通的基础上，尊重法律的裁决和法定的最后解决办法。
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（原载《新京报》“具体权利”专栏，2011年11月12日。）
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法律的灯绳 第二辑 诗性智慧
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