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事实上，在美国“好撒马利亚人法”（Good Samaritan law，又称“善行法”）规定，如果施救人员在帮助他人时造成意外伤害，可以免除法律诉讼。这样做的目的在于使人做好事时没有后顾之忧，不用担心因过失造成伤亡而遭到追究，从而鼓励旁观者对伤、病人士施以帮助。当然，除了这种正面鼓励行善的法律，美国也有一些州规定，发现陌生人受伤时，如果不打“9·11”电话报警，可能构成轻微疏忽罪。在加拿大，其安大略省有专门的《见义勇为法》，规定“自愿且不求奖励报酬的个人，不必为施救过程中因疏忽或不作为所造成的伤害而承担责任”。
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因此，我国目前在讨论要否增设“见死（危）不救罪”的同时，还要在激励和保护见义勇为、乐于助人方面加强立法和执法，要防止见义勇为者“流血又流泪”的局面出现。当然，这里有一个棘手的问题值得深思，那就是法律规则与道德诉求之间的紧张关系。以广受舆论关注的南京“彭宇案”和天津“许云鹤案”为例：在这两个案件中，舆论普遍指责法院的判决不公，认为好心搀扶摔倒老人的彭宇和许云鹤不该被判赔付损失。例如，有论者就指出，这向社会传达了一个非常明确的信息，即代表法律的执法者和司法者，无论其是出于何种原因，并不保护也不鼓励公民之间的互助，甚至惩罚救助者，其消极后果就是迫使有能力救助的旁观者在施以援手之前，必须立足于一己私利进行利益衡量，而结果很可能就是“老人倒地无人搀扶”等冷漠现象的蔓延。但这种指责和批评其实并没有深入到案情和法律规则中去，我们仔细阅读这两个案件的详细报道，发现判案法官并没有任何不公的做法，而是在“案发瞬间无法还原、双方举证均不充分”的情况下，按照公平的原则，由当事人对受害人的损失给予适当补偿，承担40％的赔偿责任。从法律规则的适用来看，我们确实不好说案件判得有问题，更不能说这是审判不公。无论如何，伸张道德也得在法律规则的范围之内，而不能为了伸张道德就牺牲法律规则。因此，对于这一困惑，我的初步意见是：如果法律规则与道德诉求可以相容，我们的法官当然应当尽可能地照顾到司法裁决对道德的积极引导；但当二者不能相容时，司法还是应当固守自己的理性和规则。至于对道德的扶持，我觉得在这种场合，可以通过本单位或社会公益组织或专门的基金会，为有关当事人提供经费，聘请一流的律师去说服法官相信施救者是行善者，或者即使输了官司也能得到相应的补偿，以及总结经验教训，告诉好人如何行善、如何防止被讹。在这方面，最近网上流传的“校长撑腰体”倒是值得提倡：据悉，北大副校长吴志攀向所有北大校友提出倡议，鼓励校友做有道德的公民，“你是北大人，看到老人摔倒了你就去扶。他要是讹你，北大法律系给你提供法律援助，要是败诉了，北大替你赔偿！”吴校长不愧为法学教授，他具有法律人的思维，因为打官司就是打证据，从这个意义上来讲，好人并不一定就不败诉，但本单位可以对败诉的好人通过其他途径加以救济。
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另外，还需要明确的是，即使有的国家设立了“见危不救罪”，也是特指对本人或第三人无任何危险的见危不救行为，而不包括那种可能给本人或第三人带来危险的见危不救行为。譬如，对落水者，一个驾着船只在江面上航行的人，只要把船开过去，伸出一根绳子就可以把人救上来，却见死不救，此为犯罪；而同样是对落水者见死不救，却是因为自己水性不好或根本不会游泳，此则不能作为犯罪来处理。
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这样的区分，上升到理论层面，可以用美国法学家富勒的“义务道德说”和“愿望道德说”加以解释。按照富勒的观点，道德可以分为“义务的道德”和“愿望的道德”两类。前者主要体现社会生存的最基本要求，是社会生活本身要求人们必须履行的义务；后者则是关于善行、美德以及使人类能力得到最充分实现的道德。
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前者可以成为法律规范的对象，后者则不应纳入法律的调整范围。两者的关系犹如一根标尺，“这根标尺的最底端是社会生存的一些最显而易见的要求，它向上延伸，到达人类愿望的制高点，在这根标尺的某处有一根不可见的指针，它标出义务和美德的分界线。关于道德问题的所有争论主要是关于这根指针应该放在什么位置上的问题。”
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对见危不救，将区分“义务”与“美德”的指针放在对本人或第三人有无危险这个位置上，这是合适的。
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三、增设“见危不救罪”需慎重
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如前所述，当下无情的现实呼唤通过法律唤醒道德。在具体路径方面，除了发挥法律的激励功能，即强化对见义勇为、乐于助人者的保护、奖励和救济之外，还要发挥法律的惩罚和预防功能。这个惩罚和预防功能，在有的国家和地区就体现为刑法上规定“见危不救罪”。值得指出的是，解决旁观者冷漠现象还需要借助于法律之外的其他学科知识。旁观者冷漠是现代都市化社会的一种并非中国孤例的普遍现象，它有时不好简单地等同于道德滑坡。例如，1964年3月13日，吉娣·格罗维斯在美国纽约皇后区克纽公园被歹徒刺死，行凶过程被38人目击，却无一人施救和报警。事后，有美国心理学家提供了一种社会心理学解释，即“旁观者效应”：在某种紧急情形下，因为有其他的目击者在场，才使得旁观者无动于衷。“格罗维斯案”带给我们的启示是：在类似“小悦悦事件”的见死不救中，旁观者的责任分散和心理因素不能被忽视。
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但我国在刑法结构上与西方国家存在一个重大差别，那就是在刑法之外还有治安管理处罚、劳动教养以及其他带有保安处分的措施，如收容教养等。因此西方国家刑法中的某些轻罪，在我国并不作为犯罪处理，而是通过治安管理处罚法等加以解决。考虑到这一点，我倾向于对那些对本人或第三人无任何危险的见危不救行为，将其纳入治安管理处罚法的调整范围。而对那些有特定的救助义务者（如丈夫不救助妻子案），可以进一步明确刑法的相关条款，将其纳入有关罪名的适用范围。
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之所以对在我国刑法中增设“见危不救罪”持审慎态度，还有一个理由，那就是我国目前的刑罚总的来说偏重，而且刑罚机制不太顺畅，容易造成刑罚过剩的现象。
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例如，德国现在有超过50％的刑事案件通过非正式的“转处”途径处理，真正通过正式的刑罚途径处理的只有一小半。这一小半刑事案件中又有高达80％通过罚金处理，另14％处以缓刑，监禁仅占6％。但我国目前转处和分流的渠道很少，监禁刑仍然是主流。又如，台湾地区虽然把危险驾驶入罪，但实务中一般对初犯不判处剥夺自由刑，而是易科为罚金或公益劳动，只有到再犯时，法官才考虑动用剥夺自由刑。这种自由刑易科为罚金或公益劳动的刑罚机制，目前在大陆地区尚属空白。
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可以想见，如果一个国家或地区的刑法，真正最后送进监狱的是极少数人，在这种情况下把某种行为犯罪化带来的司法成本并不会很大，惩罚的面也不会很大。但我国还欠缺这样一个刑罚机制，加上有治安管理处罚制度，因此刑法上似不宜设立“见危不救罪”，相关问题可以通过完善治安管理处罚法得到解决。
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（原载《新京报》，2011年11月5日。《广州日报》等多处转载。）
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法律的灯绳 从体制机制上提高执法公信力
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执法公信力问题正成为一个事关法治成败的关键问题。如何从体制机制上提高执法公信力，是我们当前面临的一项重大而急迫的任务。本文就此谈几点意见。
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一、确保司法独立
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最近，我阅读了最高人民法院资深法官、潘汉年案的审判员彭树华先生所写的《潘汉年案审判前后》一书，深感造成这一桩冤案的最根本原因是法院难以独立行使审判权，法官甚至法院都是奉命办案，只办理法律手续，不对案件的事实负责审查。正如最高人民法院前副院长、在司法界享有崇高声望的王怀安老先生在该书的序言中所沉痛指出的：“法院依法独立审判不仅是法治的基本原则，也是实现法治的重要保证，这是我们从潘汉年案得出的基本教训，应该世世代代牢牢记住。”
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现在我们在司法独立方面虽然有所进步，但是否真正达到了人民法院、人民检察院依法独立行使审判权和检察权，不受任何行政机关、社会团体和个人干涉的程度？我觉得这里面还有改进的空间。例如，现在还有很多领导同志习惯批条子、打招呼，这无形中会给办案机关和办案人员带来压力，在法治发达的国家和地区，这种做法是被绝对禁止的，媒体披露出来近乎丑闻。现在之所以有很多人信访（上访）而不信法，就是想求得上级某个领导的批字，从而为打官司创造有利于自己的条件。
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盛行于法院内部的请示制度也需要取消，这种内部请示在缺乏当事人参与的情况下就决定了案件的结果，也使得二审流于形式。因为案子事先已经请示过了，人家一审法院是按照你的意见判的，你再改判不就等于自己打自己的嘴巴吗？
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在促进司法独立方面，现在如何改进政法委的工作方式方法也必须提到日程上来。一方面，近年来，佘祥林案、赵作海案等冤假错案的披露，其成因都牵涉到政法委，都是政法委召集公检法几家协调的结果。政法委不宜介入具体案件，只有这样才能确保公检法司之间的互相制约；另一方面，为了当好党在政法工作方面的参谋和智囊，政法委的工作人员尤其是领导班子应当是法律人出身，而不能从毫无法律教育背景和法律工作经验的人中选拔。
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二、加强对执法机关的监督
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当前，包括司法机关在内的执法机关出现了一些比较严重的腐败现象和执法不规范现象，这严重影响了执法的公信力。值得注意的是，我们在推进司法独立的同时，一定要防止司法腐败，否则腐败本身也会摧毁司法独立的努力。在这方面，我们过去主要是靠同体监督，即系统内的监督，现在看来，更需要加强异体监督。例如，近年来看守所、监狱等场所屡次发生“躲猫猫”之类的事件。国外的经验表明，对这类羁押机构最好建立独立的巡视制度，巡视员由当地社区选出的志愿者担任，他们可以随时对羁押场所进行探访，与被羁押者进行自由交谈，询问其近况，确认其明确知悉羁押期间所享有的各种权利。又如，我们的法律早已禁止刑讯逼供，最高司法机关也一再颁布政策性文件来重申此种精神，但实践中这种现象还是屡禁不止，归根到底还是监督的效果不佳，缺乏被讯问者的律师在场权等异体监督制度。
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同体监督本身也必须接受异体监督。例如，看守所本来有羁押犯罪嫌疑人的录音录像制度，检察机关近年来也开始推行讯问犯罪嫌疑人和被告人的同步录音录像制度，但如果每到关键时刻，当辩护方提出要看该录音录像时，司法机关就是不提供，那怎么能不让人对这种录音录像制度的实际监督效果产生怀疑呢？顺便需要指出的是，同步录音录像制度目前在公安机关办案时还没有推行，而实践表明，刑讯逼供的重灾区还不是检察机关负责办理的职务犯罪领域，而是公安机关负责办理的其他普通刑事犯罪领域，因此公安机关更有必要推行讯问犯罪嫌疑人和被告人的同步录音录像制度。
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