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四、防止选择性执法或报复性执法
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一般情况下，有法必依、违法必究是法治的要求，但现实中的情况有时很复杂：有的现象虽然违法，但由于在一时一地比较普遍，所以一般不处罚，或者处罚仅带有象征性；虽然有的罪名和刑罚在法律中有规定，但实践中可能由于形势的变化已经很少适用，或者一般都比原来设计的刑罚要判得轻；还有的人，相比周围其他人，可能其违法行为并不算严重，民愤也比别的人小，甚至不但没有民愤，反而引起大家的同情，但由于某些势力或某些人从中作梗，被选择性地执法或报复性地执法。这种选择性执法或报复性执法表面看来似乎是于法有据，但实质上背离了法治的目标，使法律非但没有成为维护社会正义和良知的力量，反而成为助纣为虐的帮凶，从长远看，它会消解人们对法治的信仰，极大地损害法治的权威。
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值得指出的是，国外的法理和司法都是认可将选择性执法或报复性执法作为一种减免责任的辩护事由的，如美国学者葛维宝就指出，在此类案件中，检察官应当以“社会公共利益”为重，酌情不予起诉或者可以避重就轻地策略性起诉；而法官也应当允许被告方将某种“恶意”或“偏见”作为一种辩护理由，并在定罪判刑中切实加以考虑。美国的司法实际也是这样做的，例如，按照美国法律，任何被遣返的非法入境者再次非法入境，即构成重罪，但实践中多次非法入境的人不在少数，这些人并没有被定罪判刑，“9·11”后，一位阿拉伯人因第二次非法入境被捕，他在法庭上就提出自己是被“选择性起诉”的，虽然法院最后没有判他无罪，但还是考虑了他的辩护理由，只是象征性地处罚了他一下。再如，2001年，美国的肯塔基州东部地区共逮捕了18家餐馆的近200名非法打工者，其中17家餐馆的老板声称他们是被那些非法打工者伪造的文件所蒙骗，检察官相信了他们，因而不予起诉，唯独一家拉美人老板被以“非法雇佣罪”提起刑事起诉，检方不相信他被那些非法打工者伪造的文件所骗的辩解。此案到法庭后，法庭认可了被告人提出的“选择性起诉”的辩护理由，驳回了检方的起诉。检方不服，提出上诉，但美国联邦第六巡回上诉法庭于2003年驳回上诉，维持了原判。
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五、树立司法机关的权威
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要从立法和执法上加大社会关系的可诉性，使老百姓的一切合理诉求都能在法院得到受理和审理，而不能动辄拒之门外。有研究者曾就上访问题做过调研，发现有相当一部分上访者在上访之前去法院起诉过，结果法院不立案的比例高达42．9％。且不说立案后能否得到公正的结果（前述调研同时指出，认为法院不依法办事判决其败诉的占54．9％），如果有近一半的求助者连法院的门都进不了，这怎么能让老百姓相信我们的司法机关是一个遇到不平可以去讨说法、靠得住、做得了主的地方呢？法院又如何能承担起化解社会矛盾、减压社会对峙的角色呢？应当看到，目前我国还有不少社会关系没有纳入法律调控的范围，如在民告官的行政诉讼领域，法院的受案范围就受到立法上的过窄限制。
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不仅如此，有些法律已经规定了法院可以受理的问题，如计划生育等，实践中由于某些地方党政领导的干预，法院也往往不受理。此外，实践中司法机关在办理贪腐案件时，往往受制于党的纪检机关，一方面，许多贪腐案件只有在纪检机关将有关案件移送给司法机关时，司法机关才能启动刑事程序；另一方面，司法机关又要抽调人力提前介入，去配合纪检机关的“双规”、“双指”，这样给社会的印象自然是司法机关给纪检机关“打工”，而且要不要追究贪腐者的刑事责任，不是司法机关说了算，而是纪检机关说了算。因此，我一直主张，纪检监察机关的“双规”、“双指”应当纳入法律程序，而不能长期游离于法律之外。考虑到反腐败的需要，可以对贪腐案件设立有异于普通刑事案件的特殊侦查手段和强制措施，但前提是要纳入司法程序。因此，应当树立司法机关的权威，使司法和诉讼真正成为社会公正的最后一道防线。
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（原载《中国新闻周刊》，2010年第40期。）
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法律的灯绳 论法制安全
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法学前辈江平先生有一次曾对我说：他20世纪50年代在莫斯科大学留学时，觉得当时的苏联法制很完备，没想到就是这样一个法制完备的国家，三十多年后竟然说解体就解体了。他的这一番话一直萦绕在我心中，促我思考法制安全的问题。
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现在有一个流行的说法，那就是“依法治国是确保国家长治久安的关键”。这个说法在人治的背景下提出来还是有其积极意义的，因为相比起“和尚打伞，无法无天”的人治来，主张和强调依法办事、照章行事，总归是一个进步。
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但这个提法也有一定的局限性，或者说有一些前提因素需要加以考虑，否则就容易把维护国家长治久安这样一件复杂的事情简单化，甚至会造成社会的不稳定。我认为，在建设法制社会的过程中，有必要考虑法制安全的问题。具体来说，有以下五点：
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第一个需要考虑的因素是，如果社会出现了大的变局，这时候想靠平常的法律来维系稳定，是很困难的。晚清法律改革，统治者派出使团赴西洋考察，相继出台一批在当时引领时代潮流的新法律，如《大清新刑律》等，但未及实施，清王朝就已倒台；国民党在1948年召开“行宪大会”，制定了采用议会制的宪法，选举产生了总统，但仅过一年有余，其政权就垮台了。可见，当一个政权气数将尽或处于风雨飘摇之中时，再好的法律也挽救不了其颓败的命运。
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第二个需要考虑的因素是，绝大多数法律都是在常态社会才能运转，因此，如果一个社会出现严重的天灾人祸，那么这时候大多数日常法律就得让位于紧急状态下的特殊法律。而如果天灾人祸太大或者太频繁，则紧急状态下的特殊法律也可能失效，如地震或者灾荒之后，若相关的粮食救济等跟不上，就会出现这种危险。
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第三个需要考虑的因素是，法要是良法。一个社会，如果所制定出来的法不是良法，那么尽管有关的公权力部门是在依法行事，尽管有关的抗争者被指责为暴力抗法，但由于所依的是恶法，所抗的也是恶法，则这样的法制不过是权力的“傲慢与偏见”，无法获得公信力，因而也不能保证社会的长治久安。这样的例子太多了，例如，秦朝之所以短命，贾谊认为其中的一个重要原因是“繁刑严诛”、“多忌讳之禁”。陆贾也认为，秦朝灭亡的主要原因在于“举措太众、刑罚太极”，正所谓“秦以刑罚为巢，故有覆巢破卵之患”。
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第四个需要考虑的因素是，要有一套好的法律适用机制。再好的法律，如果得不到有效的适用，仍然无法达到法的良治。法的有效适用至少包括两层意思：首先，老百姓要消费得起法。如果因为诉讼费太贵，或者执法者的贪腐和不作为，或者诉讼程序的烦琐等原因，导致用法的成本太高，那么老百姓可能就不去消费这种法律，而是转而通过求助黑社会或者私了，甚至以暴制暴等渠道来讨说法，这当然是极不好的。这些做法不仅会导致正式的法律制度被架空，而且会使潜规则丛生，乃至黑社会当道。其次，得有一个优良的执法队伍和不偏不倚的司法裁决机关。
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最后需要考虑的因素是，法必须和其他社会控制手段有机地结合起来，才能达到社会的善治。老子曾说：“失道而后德，失德而后仁，失仁而后义，失义而后礼。”据此，学者胡水君指出：“在历史长河中，如果我们如老子所认为的，把‘道’作为其本源，那么，在加强法制建设和张扬人权与公民权利的今天，历史长河其实已经流出源头很远很远了。”受他们的启发，我曾提出，在选择治国方案上，要树立道—德—法—刑这样一个层级体系的思路。
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（原载《新京报》“具体权利”专栏，2010年4月24日。）
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法律的灯绳 立法不要回避中国问题
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2005年全国人大常委会通过了新的治安管理处罚法，其中第76条规定了“强制性教育措施”这样一种处罚方式。乍一看，读者不甚明白，何为强制性教育措施？经过查阅和咨询，才得知这里的强制性教育措施在原来的草案中表述为“劳动教养”，后来在常委会审议过程中，依据部分常委会委员的意见，将劳动教养改称强制性教育措施。无独有偶，2007年全国人大常委会通过的禁毒法也使用了“强制性教育措施”的措辞，据前者推断，这里的强制性教育措施也应是指劳动教养。为什么要这么改？也许是担心劳动教养的名声不佳。但这种自欺欺人的立法方式在我看来却并不可取，因为在劳动教养制度还没有废除或变更名称之前，又使用另一个名称，容易使人产生误会，不符合法律明确性的要求，毕竟强制性教育措施的解释空间比劳动教养要大，比如实践中一些地方存在的法律学习班算不算强制性教育措施？又凭什么给本来只应受强制性教育措施处罚的人就直接处以劳动教养？
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这种因为出于某种担心或顾虑而采取玩文字游戏甚至回避的立法方式在其他一些法律中也不鲜见。
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如刑法分则第一章前面对各罪名的最高刑均为无期徒刑，但在最后一条中却又来一个总括式的规定：本章上述危害国家安全罪行中，除某几个罪外，其他均可以判处死刑。为什么要这么规定？据说是因为担心如果每个条文后面直接规定死刑，容易让人看出我国刑法中的死刑太多。但这样一来，就破坏了法的逻辑性，而且那些想要统计我们死刑条款的外国人也终究会发现这一现象，只不过增加他们的劳动量而已。
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