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美国学者博登海默曾经指出：“人们赋予自由的那种价值为这样一个事实所证实，即监禁在任何地方都是作为一种刑事制裁手段加以使用的。”但在我国，刑法之外还有众多的剥夺人身自由措施，如我国的治安拘留，可剥夺人身自由长达15日之久（合并执行的可达20日）；劳动教养更不用说，可剥夺人身自由1年至3年，必要时还可延长1年；保安处分中也有许多涉及剥夺人身自由的措施，如对精神病人的强制医疗、对未达到刑事责任年龄者的收容教养、对吸毒者的强制戒毒、对卖淫嫖娼者的收容教育等。这些处罚性措施不管给它们贴上什么标签，其严厉性程度都是一种“刑事制裁”，都必须受到《公民权利和政治权利国际公约》第9条第1款的约束，即：“任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”联合国人权事务委员会已经指出：本款适用于对人身自由各种性质的剥夺，无论是刑事案件或者其他案件，例如精神疾病、流浪、吸毒、教育目的、移民管理等。所谓“依照法律所确定的根据和程序”，是指“任何受影响的人有权根据《公民权利和政治权利国际公约》第14条的规定，由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭来裁判”。可见，将这几块涉及剥夺人身自由的处罚和处分措施统一纳入刑法视野，有利于我们按照国际人权公约的精神，对各项剥夺或限制人身自由的措施进行梳理，使被处罚或处分对象的程序权利得到保障。
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从国际上看，重罪、轻罪和违警罪的范围大抵是当今世界各国刑法的涵盖范围，而保安处分被系统纳入刑法典也是许多国家的做法。与之相对比，我国的刑法典大约只包括了西方刑法典的重罪部分，而缺违警罪、轻罪和保安处分这三块内容。在我国，刑法中的犯罪由于大都在定性之外还有定量（如要求数额较大、情节严重等），因此刑法之外尚有治安管理处罚和劳动教养两大块；另外，保安处分措施尚没有在我国刑法中得到比较系统的体现。
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从长远看，实现刑法结构的统一化应是我国刑法未来发展的一个方向。也就是说，将治安处罚、劳动教养连同其他保安处分措施一并纳入刑法（当然，其中的治安处罚也可借鉴德国等国家的做法，即将某些轻微的违法行为分出设立“违反秩序法”，但其处罚不能包含有剥夺或限制人身自由的措施，只能是低额的罚款等，而且将处罚选择权交给当事人本人，即他要是不服警方的处罚，则案子不能由警方来结案，而必须由法院决定），分别组成违警罪、轻罪、重罪和保安处分等几块内容，都由法院来判处（但可以在法庭组成方式和审判程序上有繁简之分），这样就能理顺各块内容之间的关系，防止一行为受多个机关的不同方式的处理。
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有人担心上述改造的结果会扩大犯罪圈，造成更多的人被贴上“犯罪人”的标签，这种担心完全可以通过相应的制度设计来消除，如法律直接规定：对适用违警罪、部分轻罪的人不保留犯罪记录、不影响其升学、就业和获得某种资格等（不保留犯罪记录指不在其本人档案中保留记录，但公安机关基于内部掌握仍然可以保留此种记录）；对其他犯罪则由法律根据罪行轻重分别设立长短不一的前科消灭期，期限一过就不再保存犯罪记录，其有关权利也自动恢复，如律师法规定“受过刑事处罚的”（过失犯罪除外），不予颁发律师执业证书，确立了前科消灭制度后，就可以将此改成前科消灭后，可以颁发律师执业证书。
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另外可能还会有人担心，目前司法机关已不堪重负，再将治安拘留甚至所有的治安处罚、劳动教养和保安处分纳入刑法，岂不更加不堪重负？对此，我的设想是：
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第一，治安处罚纳入刑法后，大部分行为可归属违警罪，处罚仅为警告、罚款（也可增加诸如在交通违章案件中的吊销驾驶证等非剥夺或限制人身自由的措施），仍可由警方负责处理，只不过允许被处罚人在有异议时提交法院裁决。由于这类案件案情简单、证据清楚，只要警方公正执法，当事人从时间、精力等方面考虑往往会直接接受警方的处理，真正不服而要提交到法院去处理的很少（如交通罚款，要真是超速或违章，自己也知道提交法院没用），因此这部分只是对警方的权力形成一种制度上的制约，并不会给法院增加大量的负担。
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第二，还可通过改良我国现有的刑事追诉程序和审判制度来大量地实现非罪化和轻刑化。例如，德国现在有超过50％的刑事案件是通过非正式的“转处”途径来处理的，真正通过正式的刑罚途径来处理的只有一小半（这其中又有高达80％的刑事案件是通过罚金处理的）。另据有资料显示，德国1997年通过检察机关裁量起诉的方式，在起诉阶段分流掉了大约三分之一的案件，而且分流案件的方式也较多，如附条件不起诉、依刑事处罚令程序处理等。
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所谓刑事处罚令程序，是一种代替正式审判的书面定罪程序，其目的是为了处理大量的证据确凿、而且被告人一般都会认罪的轻罪案件。根据这个程序定罪后所判处的刑罚包括罚金、保留处罚的警告、禁止驾驶、追缴、没收、以在不超过两年的时间内禁止颁发驾驶执照的形式剥夺驾驶权利、一年以下的监禁缓期执行等。通常由检察官起草处罚令文书，写明案件事实，并提出具体的处理方案，连同案卷材料一并移送法院。法官可以通过三种方式来处理：如果他确信被告人有罪，就按检察官提出的草案签发处罚令（绝大多数案件都是这样）；如果他认为存在足够的怀疑，可以拒绝签发处罚令并对案件进行审判；如果他发现没有足够的理由要求被告人接受审判，可以直接驳回检察官的申请（此种情形下检察官可以向地区法院提出立即抗告）。被告人如果不服，可以在收到处罚令的两个星期内向初级法院提出异议书并要求进行审判，此时刑事处罚令就失去了法律效力而只能在将要进行的审判中充当起诉书。由于刑事处罚令“不仅节省了司法系统的时间和精力，而且由于它避免了公开审判所引起的麻烦和影响名誉的后果，而吸引了许多被告人”，现在，该程序已成为德国法律制度中处理轻微案件不可缺少的途径，实践中检察官提出适用刑事处罚令的申请已多于提起公诉。
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相比之下，我国目前刑事追诉过程中的“转处”途径还很有限，案件一旦进入追诉程序，除非通过“关系”等不正当的“分流”手段，真正光明正大的分流手段很少，如我国法律对“酌定不起诉”的范围限制太严（一方面是限制范围太严，另一方面在作出不起诉的决定时又缺乏公开听证等“阳光”措施，致使公信力不足），对刑事被害人—加害人的调解仅限于部分自诉案件，而且要到法庭审理阶段，而暂缓起诉制度则根本没有规定。
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又如，在美国，90％以上的刑事案件采取辩诉交易制度实现，英国适用简易程序处理的案件占到全部刑事案件的95％以上，而我国目前还没有类似辩诉交易这样的制度。1996年修正后的刑事诉讼法虽然规定了简易程序，但其适用范围还偏窄，等等。我们应当看到刑事实体法与刑事程序法在犯罪圈的扩张与收缩方面的互动作用和效果，即通过实体法将犯罪圈扩大到可以涵盖劳动教养和治安处罚的行为，使理论上盗窃1万元和1元、把人打成重伤和仅仅打人一拳的行为都具有刑事可罚性，而通过程序法发挥过滤作用，使绝大多数盗窃1元和打人一拳的行为都不进入最终的刑事惩罚，除非该人通过其行为表现出特别大的主观恶性和人身危险性（如盗窃数额虽然很小，但屡次再犯；虽然打人没有造成灾难性的后果，但主观恶性大、情节恶劣）。
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（原载《法制日报》“法律行者”专栏，2010年11月27日。发表时有删节。）
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法律的灯绳 从国际标准看我国囚犯人权保障
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联合国早在1955年就通过了《囚犯待遇最低限度标准规则》，时过半个多世纪，当我们以此来检视我国的囚犯待遇时，发现在立法和执法环节都还存在一些差距，不利于囚犯的人权保障。
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首先有必要明确的是，《囚犯待遇最低限度标准规则》中所称的“囚犯”，适用于各类被羁押的人，既包括被法院定罪判刑的“已决犯”，也包括在刑事诉讼过程中被采取强制措施的“未决犯”，还包括我国的治安拘留等行政处罚和各种剥夺人身自由的行政强制措施。就未决犯而言，我国近年来出现的“躲猫猫”、“喝水死”等事件已经把看守所问题推到了公众的视野里，在这方面，一个当务之急是要尽快制定羁押法。现在我们的《看守所条例》是国务院二十多年前制定的，而《看守所条例实施办法（试行）》则是公安部随后颁布的，不仅位阶低，而且内容不适应保障在押人员合法权益的需要。而就治安拘留等行政处罚和各种剥夺人身自由的行政强制措施而言，则只有一个位阶更低的公安部颁布的《治安拘留所管理办法（试行）》，显然也严重不适应加强对各类被拘留人员的权益保障的需要。
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在已决犯方面，虽然我们有了监狱法，但还欠缺一部系统的刑罚执行法，这使得那些被判处短期自由刑或因余刑不长留在看守所执行的囚犯的权益保障被忽视，因为看守所的主要任务是看管那些未决犯，对于如何教育改造已决犯并不专业。
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1994年颁行的监狱法，在狱政管理和服刑人员的教育改造方面朝着《囚犯待遇最低限度标准规则》迈进了一步，如该法从名称上取代了过去的《劳动改造条例》，表明我们对服刑人员不光是要通过强制劳动来进行改造，还要通过文化和职业技术教育等多种渠道来进行改造。从具体内容看，监狱法只规定“有劳动能力的犯人，必须参加劳动”，这意味着对于那些因病或因体质弱而无法参加劳动或参加劳动有困难者，应当免除劳动或降低劳动强度；该法还规定了服刑人员参加劳动应当参照执行国家有关劳动工时的规定，并应当得到劳动报酬；此外，监狱法还对服刑人员的生活标准、居住条件、医疗保健等作出了比较全面的规定。
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不过，与《囚犯待遇最低限度标准规则》相比，我们的监狱法也还有很大的改进余地，突出表现在监狱法的规定太笼统，而《囚犯待遇最低限度标准规则》尽管“鉴于世界各国的法律、社会、经济和地理情况差异极大”而不得不只是作出一些原则性的最低条件规定，却也比我们的监狱法要详细得多。比如它规定在温和气候下最少每星期应有一次沐浴或淋浴，在气候许可的条件下每天最少应有一小时在室外做体操，但像这样的规定在我们的监狱法里却反倒变得更加原则，其实施效果当然不如规定得具体的好。再比如关于劳动，《囚犯待遇最低限度标准规则》甚至使用的是“工作”二字，而不用“劳动”，而且它明确规定“囚犯及其在职业训练上的利益不得屈居于监所工业营利的目的之下”。反观我国监狱法，却规定“在季节性生产等特殊情况下，可以调整劳动时间”，这显然不利于保障服刑人员的休息权和健康权。至于劳动报酬，我们的监狱法也只是规定监狱对于参加劳动的服刑人员应当按照有关规定给予报酬，给多少，怎么给，并不明确，而《囚犯待遇最低限度标准规则》却规定要按照订立公平报酬的制度，将部分发给他自用，部分交付其家用，另留出一部分设立储蓄金，在囚犯出狱时交给囚犯以便其谋生和就业用。
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在实际执行过程中，由于种种因素的制约，监狱法的实施效果也不容乐观。我国监狱从一开始便实行监狱与企业二位一体的管理模式，在从计划经济转向市场经济之后，计划经济模式之下建立起来的监狱生产管理体制受到严重挑战。为了求生存和发展，许多监狱把“改造第一、生产第二”变成了事实上的“生产第一、改造第二”。虽然监狱法明确规定监狱经费由国家保障，但由于各地财政状况和现行拨款加生产补充体制的限制，财政保障部分在很大程度上仍然不能满足监狱工作的实际需要，不足部分仍然由监狱通过生产创收来弥补。由于这一体制性缺陷，使得监狱在利益的驱动和经济的压力下，经常组织服刑人员进行超时间、超强度的劳动，甚至是高危险、高污染的生产项目；对服刑人员的劳动报酬也显失公平地只带有一点象征性，在不少地方甚至连这点象征性的报酬都没有；服刑人员患病，监狱也舍不得花钱给予及时治疗；更有一些监狱违规对那些社会关系广的服刑人员进行减刑、假释，以鼓励其帮助监狱拓展市场。在这种情况下，本来是用来作为教育改造手段之一的劳动发生了变异，服刑人员劳动强度大，从事的劳动也不具习艺性，又没有报酬或者报酬很低，致使服刑人员培养不起对劳动的热爱，无益于其身心健康和回归社会。
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监狱的封闭性决定了对其进行有效监督的必要性，但现行体制下的检察监督由于工作机制不顺、配备人员不力、与监狱管理人员利益共享等原因，效果很不理想。反观国外，像巡视员制度这种异体监督，效果就要好得多。巡视员根据民众的投诉或自己掌握的信息，可以随时进入监所进行独立的调查和巡视，可以要求会见服刑人员，查看有关监控录像，监所部门不得拒绝。
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按照《囚犯待遇最低限度标准规则》的要求，监所管理人员应符合品行优良、正直仁慈、有称职的专业能力等任职条件，与此同时，由于工作艰苦，他们的福利应该优厚，以此来检视我国现行监所管理人员的素质和待遇，我们发现在这两方面也同样存在差距。实践中，监管人员运用手中的权力去寻租，“上供”者得到优待、没“上供”者就会被虐待的现象，屡见不鲜。因此，国家应当加大对监狱的投入，改善监狱的条件和监狱管理人员的待遇，致力于建立一支能赢得服刑人员尊重、感化服刑人员改恶从善的管理队伍。
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（原载《新世纪周刊》，2010年第31期。）
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