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（原载《中国改革》，2012年第3期。）
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法律的灯绳 以“依法”“审慎”让民众信服“吴英案”
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据最高人民法院（以下简称最高法院）新闻发言人2012年2月14日透露，最高法院注意到社会对吴英集资诈骗一案的广泛关注，在死刑复核审理过程中，将依法审慎处理好这个案件。
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印象中，最高法院在死刑复核的结果出来之前，专门就一个案件作出回应的并不多见。尽管最后结果还不得而知，但最高法院的这种做法值得肯定。
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自2007年1月1日最高法院收回死刑核准权以来，少杀慎杀的死刑政策得到了进一步的贯彻，在国内外产生了良好的效果。众所周知，死刑核准权下放到省一级的高级法院后，死刑案件的二审和复核两道程序等于合二为一。正是从这个意义上而言，我们说最高法院收回死刑核准权对于程序正义的实现具有重要的意义。
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应当看到，死刑核准权收回来以后，虽然已经在统一死刑标准、限制死刑适用等方面取得了积极成效，但死刑复核阶段的一些具体制度仍然处于完善的过程之中，如何增强死刑复核工作的透明度，如何让律师能够进得去最高法院、见得着死刑复核法官、有机会陈述辩护意见，如何使当事人各方乃至社会知悉最高法院核准或不核准死刑的理由，等等。这些制度的完善，对于保证死刑复核质量、防止司法腐败、增强最高法院的权威，都是有好处的。特别希望最高法院能以吴英案的死刑复核为契机，进一步推动死刑复核工作各个环节的完善。
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具体到本案，目前社会上有许多质疑需要最高法院在死刑复核过程中加以释明，不少来自法学界的意见也需要最高法院予以考虑。归纳起来，大致有以下四点：
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首先，关于本案的罪与非罪。集资诈骗罪的前提是构成非法吸收公众存款罪，而构成非法吸收公众存款罪的条件之一是向社会公众即社会不特定对象吸收资金。本案二审审判长在接受《法制日报》记者采访时说：“尽管认定的集资直接对象仅十余人，但下线人员众多、涉及面广。”这里有一个重要问题需要澄清，那就是那些做“资金生意”的众多下线人员与吴英有没有预谋和分工，因为刑法上的因果关系不能无限扩展。从有关报道来看，很可能吴英与这些下线人员没有预谋和分工，如果是这样的话，那就真的连本案是否构成非法吸收公众存款罪都要存疑了，因为这十余人连检察机关也不否认他们与吴英在借款之前就已经是朋友关系了。根据最高法院的司法解释，在亲友间针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收公众存款，由此造成的债权债务关系应属于民事法律关系。不能因为吴英明知所借的钱是对方非法吸收公众存款得来的，就认为吴英的借款行为也是非法吸收公众存款。
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其次，关于集资诈骗的故意。退一步，假设吴英构成非法吸收公众存款罪，那么她是否构成集资诈骗罪呢？关键就要看她有没有非法占有的目的。从有关报道看，吴英有自己的厂房、固定资产和具体的经营活动，恐怕很难说她一开始就想诈骗。即使能证明吴英后来在资金链断裂的时候转变了犯意，也不能以结果论，不能回溯到她一开始就有集资诈骗的故意，而要分阶段论，从有证据证明她产生了非法占有的目的开始算起。笔者注意到，一、二审法院都认为吴英肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还，而这正是最高法院司法解释所要求的“以非法占有为目的”的情形之一。但根据律师的介绍，吴英的所谓“挥霍”其实只占整个款项的很小比例，绝大多数还是用于经营活动，如果这个属实，那么根据最高法院司法解释的有关精神，行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定行为人具有非法占有的目的。更重要的是，吴英被指控的某些“挥霍”行为，据称本质上还是基于经营的需要和公司发展的目的，如600万元的请客吃饭，辩方认为是为了拉关系、找门路，不能算个人肆意挥霍。这些都有待查明。
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再次，关于本案量刑应当考虑的几个因素。再退一步，即便吴英构成集资诈骗罪，是否就一定要判处死刑立即执行呢？我的观点是：否！理由是：第一，吴英集资的直接对象是做“资金生意”的人，据说有的人还是在向吴英放高利贷。如果属实，则那些放高利贷的人本身就是违法者，他们的“受害”，自身负有严重的过错。在这种受害人有过错的案件中，判处犯罪人死刑立即执行无疑是让犯罪人承担百分之百的责任，不公平。第二，刑法第192条集资诈骗罪并没有直接规定死刑，只是在第199条对集资诈骗的死刑作了特别规定：集资诈骗数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑。这说明，对集资诈骗罪一般是不考虑适用死刑的，只有在极其例外的情况下才考虑死刑。本案的直接受害人仅十余人，谈不上“给国家和人民利益造成特别重大损失”，更不能以“严重破坏国家金融管理秩序”这类大词来夸大被告人行为的社会危害性。第三，本案从一审到二审，中间间隔两年之久，我推测二审法院必是看到了案情的复杂。对于这样一个重大疑难案件，又没有民愤（不仅没有民愤，相反，社会上同情之声骤起），为什么非要判处死刑立即执行呢？
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最后，我要说的是，现行刑法上的非法集资犯罪在立法上是很值得检讨的。从未来的发展趋势看，非法吸收公众存款罪这个罪名应当取消，自愿的民间融资应当允许；集资诈骗罪罪名需要保留，因为任何形式的诈骗都是不被允许的，但必须废除该罪的死刑。刑法并没有对普通诈骗罪设死刑，因为考虑到被害人有贪便宜的心理，要负一定的责任。本来这一理由也应当完全适用于集资诈骗罪，只不过在特定的社会背景下，才对集资诈骗罪设立了死刑。《刑法修正案（八）》在废止13个非暴力犯罪的死刑时，曾经考虑过要把集资诈骗罪的死刑也取消掉，虽然最后没有成功，但下一步立法上减少死刑时，该罪名或许首当其冲。在这种形势下，即便是货真价实的集资诈骗罪，也最好不要判死刑立即执行，哪怕改判个死缓，也好对历史有所交代。
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上述情节和学理，事关人命。最高法院已经表示复核此案的原则是“依法”和“审慎”，我理解这里的“依法”，就是要严格按法律办事，不受案外因素的影响，真正做到不枉不纵；“审慎”，就是要充分关注和考虑到社会上针对此案提出的种种疑问。相信最高法院定能在该案的死刑复核过程中，落实好这两个原则，使复核结果让民众信服。
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（本文系《新京报》特约稿，原载该报2012年2月15日。另据新华社2012年4月20日报道，最高人民法院未核准吴英死刑，发回浙江省高级人民法院重审。）
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法律的灯绳 要创造条件取消贪腐犯罪的死刑
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2010年8月23日提交全国人大常委会讨论的《刑法修正案（八）（草案）》准备取消13个非暴力的经济犯罪死刑罪名，开启了我国立法削减死刑的先河。应当看到，即使这次13个死刑罪名最后得以取消，我国刑法中仍然有55个死刑罪名，其中包括贪腐犯罪等大量的非暴力犯罪，因此，继续创造条件削减我国刑法中的死刑罪名仍将是今后一个时期我国刑法改革的重要任务。笔者注意到，不少学者指出，在今后一个相当长的时期内，我国还不能取消贪腐犯罪的死刑，对此应当加以深入分析。
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一、从国际公约看取消贪腐犯罪死刑的必要性
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根据联合国秘书长2008年发布的有关暂停使用死刑的报告，截至2008年7月1日，在世界范围内，已有141个国家和地区从法律上或在实践中废除了死刑，只有56个国家和地区还保留并执行死刑。就是在还保留并执行死刑的国家和地区，也越来越多地将死刑作为一种带有象征性的刑罚来适用，而不是常规性地适用。因此，可以肯定地说，废除死刑是一种国际趋势。
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从国际法的角度来看，严格限制死刑直至废除死刑是当今时代的基本精神。早在1966年，联合国就通过了《公民权利和政治权利国际公约》（1976年生效），其第6条在提倡缔约国废除死刑的同时，要求在那些还未废除死刑的国家，“判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”。1989年，联合国又通过了《旨在废除死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二项任择议定书》（1991年生效）。由于我国目前尚没有签署和批准后者，因此并无废除死刑的国际法律义务，但我国已经签署了《公民权利和政治权利国际公约》并正在准备批准该公约；一旦批准，就将向公约的监督机构——联合国人权事务委员会提交包括死刑问题在内的报告并接受其审查。如果我们将来批准《公民权利和政治权利国际公约》并向人权事务委员会提交报告，但我们的刑法中仍然包含贪腐犯罪等非暴力犯罪的死刑，显然，从上述人权事务委员会以往的工作情况来看，它一定会对此表示严重的关切和疑问。
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二、取消贪腐犯罪死刑有利于国际刑事司法合作
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随着国门大开，贪官外逃已经成为一个突出问题，要想把他们引渡或移送回来，国际刑事司法合作不可避免，但“死刑不引渡”乃当今国际社会一项公认的准则。我国在1997年修订刑法时特意规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这主要是考虑到对一些可能判处死刑的外逃犯，如果我们不承诺在死刑以下判刑，则无法进行国际刑事司法协作。近年来，我国在与西班牙、法国等签署引渡条约时，都从现实出发，认可了“死刑不引渡原则”。
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从个案看，我国也是这样做的，如几年前我们与美国合作，对方将巨贪余振东遣送回中国，当时中国政府就作出了包括不判其死刑的承诺，后来法院的实际判决也遵守了这一承诺。厦门远华走私案的首犯赖昌星逃到加拿大后，我国政府在与加方就此案展开刑事司法合作的谈判时，也已经承诺：将来赖被遣送回国受审时，中国不判处其死刑。
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