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三、废除死刑的可行路径
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毫无疑问，在当前的情况下，死刑罪名还有55个，是多了。一些国家只有十几个死刑罪，但联合国人权委员会审议它们对公约的履约情况时，都说超出了死刑应有的适用范围。当然，中国不能为削减而削减，一定要创造条件，减少民意的强烈反对。中国2010年取消的13个死刑罪名，并不是贸然取消。从2007年以来，中国在司法实践中逐步减少了死刑的判决和执行，过去判死刑的现在可能判了无期徒刑，过去判死刑立即执行的现在可能判了死缓，在这个过程中，中国的社会治安并没有出现恶化。在一些领域改善了社会管理，反而使得犯罪率有所下降。这也说明了国家通过改善治理手段和方法，完全可以减少死刑而不使社会稳定受到威胁。也只有社会秩序继续稳定，中国下一步才有继续削减死刑的可能。在非常动荡时期，让执政者削减死刑是很困难的。
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现在还保留的55个死刑罪名中，还有一多半是非暴力犯罪，比如还保留有金融类的集资诈骗罪，还有贪污贿赂罪等。要废除这些条款，还必须创造条件，使得这些犯罪的发案率大幅下降。像贪污受贿罪，这次之所以没有废除，是因为它很敏感，触动了公众的神经。当这类犯罪发案率很严高时，削减掉是很难的，会遇到巨大的社会阻力。
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对于这二十几个非暴力犯罪死刑的废除，不可能一步到位，要逐步进行。这次废除13个，下次未必废除那么多。但条件成熟一个废除一个，拿掉一个死刑罪名都不是简单的事，都是立法上巨大的进步。先把非暴力犯罪的死刑罪名拿掉，可以先动“集资诈骗”这类经济犯罪，再考虑“贪污贿赂”等腐败犯罪，最后再考虑暴力犯罪。暴力犯罪又可分为好多种。中国现在的“杀人罪”是笼统的规定，可以判处三年以上有期徒刑到无期徒刑直至死刑，但这样的笼统规定是比较罕见的。在欧美和日本等国，“杀人罪”又有很多的细分。即使杀人，剥夺了别人的生命，在美国分为好几级，有“一级谋杀”、“二级谋杀”等，并不是只要杀人，就要偿命。近年来中国也有所改变，最高人民法院的司法解释对于那些因婚姻家庭产生矛盾或对于农村地区因纠纷引起的杀人案件，如果被害人有一定过错的，就留有了一定的余地，未必都要判处死刑立即执行。这也是司法的一种进步，要把这种进步在立法上慢慢地巩固、扩大。对于暴力犯罪要有步骤地削减它的死刑。对于严重的、有预谋的杀人罪，中国的确存在“杀人偿命”的观念，而且这种观念根深蒂固，现在可以不考虑它，把它作为一个最后要攻克的堡垒。
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四、建立死刑特赦制度
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除了司法上限制死刑、立法上削减死刑之外，还有一个重要的问题就是死刑的执行机构应该与宣判机构分离。如果死刑的宣判是一回事，执行是另一回事，就可以改变中国目前被判处死刑（不包括死缓）在短期内被执行死刑的局面，这对减少死刑实际执行数是有好处的。
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事实上，刑罚判决和刑罚执行是两码事，前者属于司法权，后者属于行政权。中国的有期徒刑、无期徒刑都是在法院宣判后，交给司法行政部门（监狱等机构）去执行的。但对于死刑，长期以来的习惯是法院自己判决自己执行，这种体制导致死刑一经确定后，法院7天内就执行，这个太快，将来还是要把死刑执行权从法院拿出来，还给司法行政部门，这样可能更好一些，至少杀人不是那么快。同时死刑的执行期限也应该延长，比如由现在的7天延长为至少6个月。值得注意的是，日本现在认为6个月的时间都太短。根据日本刑事诉讼法第475条的规定，法务部长应当在法院作出生效的死刑判决后6个月内签发死刑执行令，但随着对死刑犯人权保障的日益重视，如今该条款已经名存实亡，实践中几乎不存在在如此短的时间内完成签发死刑执行令的有关审查工作。因此，在1998年的一个著名判决中，当一个死刑犯状告政府不在6个月内执行他的死刑时，法院能动地将这条规定解释为“在可能的情况下应在6个月内签发死刑执行令”，但现在证明6个月属于“不可能”，据此驳回了原告的主张。
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中国目前的做法与一些保留死刑国家的做法显著不同，后者往往是在法院宣判死刑后，由司法部长来签署执行命令，如果命令没有下发，死刑不得执行。司法部长在签署死刑执行令之前，往往还有一个内部的审查程序。同时，法院在最后宣判某人死刑后，这些罪犯也还有一系列的救济措施，如特别上告、申请赦免等。
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这里特别要提出中国应建立特赦制度的问题。根据《公民权利与政治权利国际公约》的规定：“任何被判处死刑的人应该有权要求赦免或减刑”，中国已经签署该公约，并在为批准该公约作准备。鉴于中国短期内不可能废除死刑，因此需要在死刑案件中增设特别赦免程序，以满足公约的要求。死刑的特别赦免机关，不应该是最高人民法院，因为死刑的核准权收回后，最高人民法院既有核准权，又有赦免权，可能会机制不顺，效果也不佳。根据一些国际上成功的经验做法，个案的特别赦免应该由国家主席直接决定并颁布特赦令，多案的特别赦免则由全国人大常委会决定后，再由国家主席以特赦令的形式颁布为宜。
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（此文为作者在中国政法大学的一次讲座整理稿。原载《南方都市报》，2011年6月26日。）
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法律的灯绳 死刑案件不应排除和解
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目前，轻微刑事案件的和解在我国理论界和实务界均已达成共识，但重案、命案是否可适用和解却存在激烈的争论。争论的背后，既有人道主义者对生命权的力挺，也有公众对“花钱买命”的担忧。
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我认为，作为一种精神，刑事和解应当在处理所有的刑事案件中得到提倡，也就是说，我们不仅在轻罪案件的处理中应当提倡刑事和解，而且在重罪案件乃至死罪案件中也不能排除刑事和解的适用。这主要是基于以下考虑：
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首先，和解比对立好。刑事诉讼中犯罪人与被害人往往是矛盾和对立的两方，如果这种矛盾和对立能通过一定的渠道和方法换来犯罪人一方的忏悔和道歉（有时这种忏悔和道歉可以表现为物质上的积极赔偿或补偿）、被害人一方一定程度的谅解，那么最后的法律适用效果肯定会好些。
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其次，我国目前的刑罚总的来说还是很严厉的，死刑条款太多。在这种情况下，要想把刑罚的严厉性降下来，减少死刑的适用，就必须充分发挥刑事和解的作用。因为在中国，法院特别在乎被害人会否不服、会否上访，如果通过和解，被害人同意不判处对方死刑，那么法院就可以解除这方面的后顾之忧。
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世界上任何一个国家的刑事司法制度都是鼓励犯罪人忏悔和道歉、鼓励被害人宽恕和谅解犯罪人的，从某种意义上来说这也就是鼓励双方朝着和解的方向努力。在美国、加拿大等国，旨在促进犯罪人和被害人和解的“恢复性司法”不仅可以适用于轻罪，也可以适用于重罪，当然，后者不是无原则地适用，而是要受到严格的规范。
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法国现在已经废除死刑，但在它还没有废除死刑的时候，被告人有无忏悔和道歉会影响到是否判其死刑。法国前司法部部长巴丹戴尔在其《为废除死刑而战》一书中说道，他当律师时，曾为一个死刑犯辩护，最初被告人的态度很不好，毫无悔意，后来在他的开导下，终于说出了道歉的话，结果法庭免他一死。
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2009年《法制日报》连续报道了一组最高人民法院依法不核准死刑的案件，我仔细研究了这些案例，发现这些案件之所以最后能把死刑立即执行改为死刑缓期两年执行，都是核准法官做了大量的调解等工作的结果。如果核准法官不前往被害人家里，深入细致地做好安抚和补偿工作，是不可能起到这样的效果的。法律人应当尊重事实，这里的事实就告诉我们：如果我们否定死刑案件可以适用和解，那么就只能导致更多的死刑犯被执行死刑。
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当然，在死刑案件中引入刑事和解，需要在制度上严加规范，绝不能给社会和当事人造成“花钱就可以买命”的错误印象。由于我国对犯罪被害人的物质补偿制度还没有到位，使得西方的“恢复性司法”理念在我国就变成了过于重视被告人对被害人的物质补偿。在此情形下，我们不否认物质补偿对取得被害人谅解的重要性，但须注意：第一，不是说只要有钱就能买命，而要综合考虑犯罪的性质和后果、犯罪人的主观恶性和人格背景、犯罪人的忏悔程度等；第二，也不能说只要这个人没有钱，即便再真诚忏悔也无法活命。对于后者，我认为如果被告人确实通过实际行动表明了其忏悔，但就是拿不出足够的钱来，而被害人也愿意在满足一定的补偿条件下同意不判处被告人死刑，此时国家应通过基金会或政府渠道来支付这样一笔合理的费用，以达到既帮助被害人，又挽救一名死刑犯的目的。
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由于死刑案件非同小可，因此如果说轻微刑事案件可以在刑事诉讼的任何一个阶段进行和解的话，那么死刑案件的刑事和解只能等到了法院这个阶段才可以和解，这样既可以防止在前面一些环节“和稀泥”，确保在查明事实真相的基础上进行和解，同时也由于死刑案件再和解也不会出现不判刑的结果，因而决定了在前期阶段和解的不好操作。再有就是，由于死刑案件的犯罪性质和后果都很严重，因而和解绝不会是一件轻而易举的事，这就要求我们的法官要有耐心、有技巧、有心理学等方面的知识，以高度的责任感去从事这方面的工作，尽最大努力去促成当事双方的和解。
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（原载《法治周末》，2010年7月29日。）
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