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法律的灯绳 大洋彼岸忆定剑
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2011年4月，收到北京大学法学院人大与议会研究中心和中国政法大学宪政研究所发来的电子邮件，邀请我参加5月14日纪念蔡定剑学术思想的研讨会。因人在美国，恐难参加，遂于深夜作此文，以表达我对蔡定剑先生的怀念和他所追求的事业的支持。
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我从2011年1月开始，应邀到美国纽约大学、哥伦比亚大学、哈佛大学和耶鲁大学四所法学院做学术访问。在与美国一些教授的交谈中，深感他们对蔡定剑教授英年早逝的惋惜和悲痛之情，也更加体会到蔡教授在海外的学术影响。
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记得年初抵达纽约大学时，该校的亚美法研究所所长柯恩教授建议我访问他们的研究所网站，以便更多地了解他们的工作。我上网后有点意外地发现，当时网站以显要位置登载了蔡定剑教授的大幅照片和他的事迹介绍，其中特别提到他与柯恩教授本人的学术友谊和交往，以及对蔡定剑教授的去世的震惊。
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后来到哥伦比亚大学，该校的中国法中心主任李本教授也一见面就谈起我们共同的朋友蔡定剑。记得2009年12月的一天，我在北京突然接到李本的电话，问我是否会去参加蔡定剑他们组织的一个关于宪政的会。我说本来是有其他安排的，但听说蔡定剑得了癌症，所以还是要设法去一下，顺便看看他。李本在电话中把蔡定剑的病情说得很严重，颇有此次会议乃诀别之意，故他们都赶来参加。
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那天深夜，我赶到北京郊区的宽沟招待所，正在前台办理入住手续，突然见到身着黄色运动服的蔡定剑教授从楼上下来。彼此见面，我一时不知如何说好，想问他的病情又不好启齿。他感谢我对会议的支持，又简单地聊了几句，就说他要去找会务组落实第二天的安排，让我早点回房间休息。第二天上午，他发言时，其声音和思路跟我往常对他的印象没有区别，以至于我突发奇想：是不是大家把他的病情想得太严重了？
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如今，那次会议的论文集《走向宪政》已经出版，里面也收入了我当时提交的一篇论文。包括李本教授在内的一些美国友人也收到了中国政法大学宪政研究所寄来的该书，抚今追昔，伤感之余，也为蔡教授的事业后继有人而欣慰。
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在哈佛，东亚法研究中心主任安守廉教授不止一次地跟我提起他对蔡定剑的敬重。有一次，一个学生陪我从安守廉教授的办公室出来，他接着我们谈蔡定剑的话题告诉我，蔡老师在这边确实影响很大，很有点“中国人权第一人”的味道。哈佛大学图书馆的张农基女士和正在哈佛担任富布莱特学者的北京大学教授张骐先生均是蔡定剑当年在北大上研究生时的同学，与他们谈起定剑，老同学都发自肺腑地敬佩他。张骐甚至说，蔡定剑将来在历史上的地位很可能还会上升，因为他是中国法学者中少有的把理论和实践结合得很好的学者，特别是他近年来从事的一系列立足中国的宪法实践活动，历史将证明其价值。
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耶鲁大学是我本次游学的最后一站，这里的中国法中心与蔡定剑主持的宪政研究所有着长期的合作和深厚的友谊。葛维宝主任在获悉蔡定剑教授去世后的第一时间就给其家人发去情真意切的慰问信，高度评价了蔡定剑在中国的人民代表大会制度研究、宪政、预算改革、反歧视等领域所取得的卓越成就。在耶鲁中国法中心的资料室里，我看到有好几本蔡定剑主编或独著的著作。当然，早在1998年，我就在哥伦比亚大学图书馆里看到过蔡定剑的《中国人大制度》，当时中国学者的书在国外图书馆里还不多见，因此倍感亲切。
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回想2010年那个冬季的早晨，我和许多人一样，冒着严寒到八宝山参加蔡定剑的遗体告别仪式。在长长的队伍中，有不少来自美国、德国等国的国际友人。我看到中国法学界熟悉的张乐伦女士悲痛得不能自已，见到我们都说不出话来，只能用拥抱来表示她的感受。
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蔡定剑去世为何能引起如此广泛的社会关注和怀念？这是很多人问过我的一个问题。对此可以有多种解释，如蔡定剑教授是研究宪法的，对他的怀念表达了人们对宪政的期盼。但以我在美国的观感，我觉得蔡教授之所以能赢得国际友人的尊敬，不仅在于他对法治、民主、人权这些人类普世的价值观给予体认和论证，更重要的是他结合中国的具体国情做了许多扎实的、细致的、耐心的工作，如他对人民代表大会制度的研究，对预算改革的试点，对选举情况的调研，等等。
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从蔡定剑身上我们看到，一个法学者，只有深深扎根于自己所处的那块土地，用爱祖国、爱人民的心去知、去言、去行，才能作出好的研究，推动社会的进步。在这个意义上，我们是否也可以说“民族的才是世界的”呢？我们纪念蔡定剑先生，我以为就应当学习他的这种优秀品质。
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（原载《蔡定剑纪念文集》，法律出版社2011年版。）
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法律的灯绳 第六辑 断想钩沉
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社会转型与刑法的九个转向
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社会转型是社会学的一个概念，基本含义是指社会从一种类型转向另一种类型，内容涉及政治、经济、社会、文化、观念、组织等多个层面。理想的状态，是应该在各个层面都引用一些数字通过比较来描述一下中国社会的变化，遗憾的是，我还没有做这样细致的工作。但是，国内外都公认中国改革开放以来是个巨大的社会转型期，无论是在速度、广度、深度和难度等各方面，在中国历史上都是空前的时代，当然，这个转型还远没有结束，现在我们还处在社会转型的过程中，从这个角度看一看刑法的发展，包括“消失的罪名”，是很有意思的。
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记得我在台湾地区作学术交流的时候，台湾地区学者对我们1979年刑法第1条开宗明义就规定“中华人民共和国刑法，以马克思列宁主义毛泽东思想为指针”感到困惑。确实，这种内容既然已经在宪法中有所规定，再规定在刑法这种具体的规范性法律中，现在看起来是有点多余，所以1997年刑法修订时，就删除了这一内容，直接改为“根据宪法制定本法”。这里其实也反映了社会变迁对刑法表述的影响，在1979年的时候，刑法还带有很重的政治色彩，因而强调意识形态对刑法的指导这类务虚性的表述有一定的必然性。现在看来，显然新刑法的表述要更加技术化和专业化。
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我讲刑法的九个转向，可以说一部分是描述，一部分是预测，因为我们的社会转型还没有结束，刑法下一步何去何从，还需要方向性的思考。近年以来，很多热点案件包括成都的孙伟铭案以及深圳机场女工梁丽案，引起社会的关注。这些案件里有很多问题我也感到比较困惑，偶尔参与一下大众化的电视节目又总有秀才遇到兵——有理说不清的感觉。再结合许霆案，在刑法领域里几乎都认为构成盗窃罪，但为何与大众的期待差距那么大？专家们究竟在哪些层面上可以与民意相对立，而在另一些层面上需要反思是否我们的研究是“在螺蛳壳里做道场”？有些问题表面看来似乎没有错，如我们的刑法体系看似天衣无缝，但是没有办法适应社会转型的需要，所以会与民意形成激烈的碰撞。法国学者涂尔干曾经指出，法律要成为社会团结的工具。从刑法的角度看，我们现在的刑法是在促进社会的团结，还是在撕裂社会的团结？
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下面，我就结合自己的研究，从大的方向上对我国刑法要实现的九个转向谈谈自己的看法：
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第一个转向：从革命刑法转向建设刑法
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革命是最激烈的社会变革，有关国际法律文件对特定形势下的革命的合理性是给予支持的，如1948年《世界人权宣言》的序言就指出：“……鉴于为使人类不致迫不得已铤而走险对暴政和压迫进行反叛，有必要使人权受法治的保护。”这样的说法承认如果人是迫不得已而铤而走险，可以对暴政和压迫进行反抗。在革命时代产生和使用的刑法，可以称之为“革命刑法”。革命刑法的特点就是强调阶级斗争，以打击旧制度、支持新制度为使命，严酷而毫不留情。
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我受命在写“中国刑法六十年”时，把六十年的刑法作了一个回顾，发现了很多特别有意思的东西，比如新中国成立之初，为了打击反革命，规定刑法可以溯及既往，现在回过头来看这个值得商榷。
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1949年新中国成立后，废除了国民党的“六法全书”，其后虽然曾经一度准备起草刑法典，但在“以阶级斗争为纲”的思想指导下，最终还是陷入了靠政策和运动来治理国家的误区。直到“文化大革命”结束，才痛定思痛，于1979年制定了新中国的第一部刑法典。虽然“文化大革命”已经结束了，但这部刑法里还有很多革命刑法的影子。比如说“反革命罪”，我有一个统计数字，1979年刑法只有28种死刑，“反革命罪”占了一半以上。到1997年刑法，死刑增加到68种（当然这些死刑罪名都是20世纪80年代以后各个单行刑法增加的，1997年刑法在此基础上并没有增加死刑），反革命罪变成危害国家安全罪，危害国家安全罪只占死刑的10％，从这个情况来看，刑法的重心已经从对反革命罪的打击转移到了经济犯罪等方面。我记得在一次会议上问过新疆的一位同行，他们那里政法机关的主要精力还是放在反分裂和反恐怖活动上，但是在内地，现在司法机关的主要精力显然是放在保民生、反腐败、打击经济犯罪等问题上。1993年10月15日，中央电视台播报了当时的司法部部长肖扬答记者问，截至1993年10月，我国在押的全部犯人为120余万人，其中反革命犯只占0．32％，即3840人。可见，无论从立法上还是在司法实践中，刑法都在慢慢地发生转向，刑法的主要任务从政治领域转移到了经济建设等领域上来。
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