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如今，那次会议的论文集《走向宪政》已经出版，里面也收入了我当时提交的一篇论文。包括李本教授在内的一些美国友人也收到了中国政法大学宪政研究所寄来的该书，抚今追昔，伤感之余，也为蔡教授的事业后继有人而欣慰。
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在哈佛，东亚法研究中心主任安守廉教授不止一次地跟我提起他对蔡定剑的敬重。有一次，一个学生陪我从安守廉教授的办公室出来，他接着我们谈蔡定剑的话题告诉我，蔡老师在这边确实影响很大，很有点“中国人权第一人”的味道。哈佛大学图书馆的张农基女士和正在哈佛担任富布莱特学者的北京大学教授张骐先生均是蔡定剑当年在北大上研究生时的同学，与他们谈起定剑，老同学都发自肺腑地敬佩他。张骐甚至说，蔡定剑将来在历史上的地位很可能还会上升，因为他是中国法学者中少有的把理论和实践结合得很好的学者，特别是他近年来从事的一系列立足中国的宪法实践活动，历史将证明其价值。
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耶鲁大学是我本次游学的最后一站，这里的中国法中心与蔡定剑主持的宪政研究所有着长期的合作和深厚的友谊。葛维宝主任在获悉蔡定剑教授去世后的第一时间就给其家人发去情真意切的慰问信，高度评价了蔡定剑在中国的人民代表大会制度研究、宪政、预算改革、反歧视等领域所取得的卓越成就。在耶鲁中国法中心的资料室里，我看到有好几本蔡定剑主编或独著的著作。当然，早在1998年，我就在哥伦比亚大学图书馆里看到过蔡定剑的《中国人大制度》，当时中国学者的书在国外图书馆里还不多见，因此倍感亲切。
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回想2010年那个冬季的早晨，我和许多人一样，冒着严寒到八宝山参加蔡定剑的遗体告别仪式。在长长的队伍中，有不少来自美国、德国等国的国际友人。我看到中国法学界熟悉的张乐伦女士悲痛得不能自已，见到我们都说不出话来，只能用拥抱来表示她的感受。
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蔡定剑去世为何能引起如此广泛的社会关注和怀念？这是很多人问过我的一个问题。对此可以有多种解释，如蔡定剑教授是研究宪法的，对他的怀念表达了人们对宪政的期盼。但以我在美国的观感，我觉得蔡教授之所以能赢得国际友人的尊敬，不仅在于他对法治、民主、人权这些人类普世的价值观给予体认和论证，更重要的是他结合中国的具体国情做了许多扎实的、细致的、耐心的工作，如他对人民代表大会制度的研究，对预算改革的试点，对选举情况的调研，等等。
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从蔡定剑身上我们看到，一个法学者，只有深深扎根于自己所处的那块土地，用爱祖国、爱人民的心去知、去言、去行，才能作出好的研究，推动社会的进步。在这个意义上，我们是否也可以说“民族的才是世界的”呢？我们纪念蔡定剑先生，我以为就应当学习他的这种优秀品质。
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（原载《蔡定剑纪念文集》，法律出版社2011年版。）
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法律的灯绳 第六辑 断想钩沉
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社会转型与刑法的九个转向
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社会转型是社会学的一个概念，基本含义是指社会从一种类型转向另一种类型，内容涉及政治、经济、社会、文化、观念、组织等多个层面。理想的状态，是应该在各个层面都引用一些数字通过比较来描述一下中国社会的变化，遗憾的是，我还没有做这样细致的工作。但是，国内外都公认中国改革开放以来是个巨大的社会转型期，无论是在速度、广度、深度和难度等各方面，在中国历史上都是空前的时代，当然，这个转型还远没有结束，现在我们还处在社会转型的过程中，从这个角度看一看刑法的发展，包括“消失的罪名”，是很有意思的。
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记得我在台湾地区作学术交流的时候，台湾地区学者对我们1979年刑法第1条开宗明义就规定“中华人民共和国刑法，以马克思列宁主义毛泽东思想为指针”感到困惑。确实，这种内容既然已经在宪法中有所规定，再规定在刑法这种具体的规范性法律中，现在看起来是有点多余，所以1997年刑法修订时，就删除了这一内容，直接改为“根据宪法制定本法”。这里其实也反映了社会变迁对刑法表述的影响，在1979年的时候，刑法还带有很重的政治色彩，因而强调意识形态对刑法的指导这类务虚性的表述有一定的必然性。现在看来，显然新刑法的表述要更加技术化和专业化。
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我讲刑法的九个转向，可以说一部分是描述，一部分是预测，因为我们的社会转型还没有结束，刑法下一步何去何从，还需要方向性的思考。近年以来，很多热点案件包括成都的孙伟铭案以及深圳机场女工梁丽案，引起社会的关注。这些案件里有很多问题我也感到比较困惑，偶尔参与一下大众化的电视节目又总有秀才遇到兵——有理说不清的感觉。再结合许霆案，在刑法领域里几乎都认为构成盗窃罪，但为何与大众的期待差距那么大？专家们究竟在哪些层面上可以与民意相对立，而在另一些层面上需要反思是否我们的研究是“在螺蛳壳里做道场”？有些问题表面看来似乎没有错，如我们的刑法体系看似天衣无缝，但是没有办法适应社会转型的需要，所以会与民意形成激烈的碰撞。法国学者涂尔干曾经指出，法律要成为社会团结的工具。从刑法的角度看，我们现在的刑法是在促进社会的团结，还是在撕裂社会的团结？
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下面，我就结合自己的研究，从大的方向上对我国刑法要实现的九个转向谈谈自己的看法：
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第一个转向：从革命刑法转向建设刑法
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革命是最激烈的社会变革，有关国际法律文件对特定形势下的革命的合理性是给予支持的，如1948年《世界人权宣言》的序言就指出：“……鉴于为使人类不致迫不得已铤而走险对暴政和压迫进行反叛，有必要使人权受法治的保护。”这样的说法承认如果人是迫不得已而铤而走险，可以对暴政和压迫进行反抗。在革命时代产生和使用的刑法，可以称之为“革命刑法”。革命刑法的特点就是强调阶级斗争，以打击旧制度、支持新制度为使命，严酷而毫不留情。
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我受命在写“中国刑法六十年”时，把六十年的刑法作了一个回顾，发现了很多特别有意思的东西，比如新中国成立之初，为了打击反革命，规定刑法可以溯及既往，现在回过头来看这个值得商榷。
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1949年新中国成立后，废除了国民党的“六法全书”，其后虽然曾经一度准备起草刑法典，但在“以阶级斗争为纲”的思想指导下，最终还是陷入了靠政策和运动来治理国家的误区。直到“文化大革命”结束，才痛定思痛，于1979年制定了新中国的第一部刑法典。虽然“文化大革命”已经结束了，但这部刑法里还有很多革命刑法的影子。比如说“反革命罪”，我有一个统计数字，1979年刑法只有28种死刑，“反革命罪”占了一半以上。到1997年刑法，死刑增加到68种（当然这些死刑罪名都是20世纪80年代以后各个单行刑法增加的，1997年刑法在此基础上并没有增加死刑），反革命罪变成危害国家安全罪，危害国家安全罪只占死刑的10％，从这个情况来看，刑法的重心已经从对反革命罪的打击转移到了经济犯罪等方面。我记得在一次会议上问过新疆的一位同行，他们那里政法机关的主要精力还是放在反分裂和反恐怖活动上，但是在内地，现在司法机关的主要精力显然是放在保民生、反腐败、打击经济犯罪等问题上。1993年10月15日，中央电视台播报了当时的司法部部长肖扬答记者问，截至1993年10月，我国在押的全部犯人为120余万人，其中反革命犯只占0．32％，即3840人。可见，无论从立法上还是在司法实践中，刑法都在慢慢地发生转向，刑法的主要任务从政治领域转移到了经济建设等领域上来。
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1997对刑法作了系统修订，现在能不能说刑法完成了从革命刑法到建设刑法的转变？我的答案是否定的。比如刑法中的“剥夺政治权利”包括剥夺“言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利”，但这些内容不属于《公民权利和政治权利国际公约》中的政治权利，如果将来我国批准该公约（已经签署），就不应该在“剥夺政治权利”中包括这些内容。我了解到世界其他各国和地区，包括港澳台地区的刑事立法，鲜有将剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利作为资格刑的内容的，我国宪法第35条也明确规定中华人民共和国公民拥有这6项权利（罪犯也是公民），并且不像第34条关于选举权和被选举权有例外性的规定（“但是依照法律被剥夺政治权利的人除外”），也就是说，这是一项绝对权利，宪法并没有赋予其他法律可以作出例外规定。如果进一步考察“剥夺政治权利”这个刑罚名字诞生的历史背景，就可以发现其矛头是指向反革命分子和其他一些被视为敌我矛盾的严重破坏社会秩序的犯罪分子的，如果说在新生政权诞生之初，它对于防止反革命分子和敌对阶级分子利用合法的政治权利进行颠覆活动起到了积极的作用，那么现在进入和平建设时期，就宜将其改为其他国家和地区大多使用的“褫夺公权”这一名字。可见，“剥夺政治权利”从内容到名字都应当根据变化了的社会形势作出适当的调整。我们的宪法关于选举权和被选举权后面有一个“尾巴”——“其他法律有特别规定的除外”，授权刑法可以剥夺这个权利。中国的刑法要真正实现现代化必须有违宪审查的制度，现在我们对刑法某些规定的合宪性要打一个问号，但没有违宪审查制度，只能无可奈何。
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还有“没收财产刑”，刑法学者应该好好研究一下，如果说新中国成立之初没收资本家、地主的财产是当时特定形势的需要，现在新中国成立已经六十多年了，动不动就没收人家（包括犯罪人）的财产，很少有哪个文明国家的刑法有这样的制度。只有犯罪所得或者用财产来资助搞恐怖活动，这个才可以特别没收。关键是现在在一些案件中把人家合法得来的财产也没收掉，这里面出现的问题就很多。我曾经接触过一个犯人，他说他留给孩子上大学的两万元钱也被没收了，我听了心里很不是滋味，这个处罚到底是要消除社会问题还是要制造社会问题呢？这两万元钱留给孩子上学，可以让一个孩子接受好的教育，你没收了，这个孩子可能被过早地推向社会，也许会产生新的社会问题。虽然我们刑法上有规定，只没收犯罪分子的个人财产，但是现在对什么是犯罪分子个人的财产、什么是配偶和子女的财产，实践中往往很难界定清楚。
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事实上，当今世界各国和各地区的刑法有一个共同的趋势，那就是都纷纷废除了普通的没收财产刑，而通过设立罚金刑、规定对犯罪所得进行特别没收等制度来进行弥补，这样有利于在全社会树立保护公民合法财产的理念。罚金刑与没收财产刑都能达到对犯罪分子经济上制裁的作用，但两者角度不一样，前者突出对行为人犯罪行为的惩罚，而后者则突出对公民合法财产的没收，考虑到新中国成立后对地主、富农和资本家的财产没收以及“文化大革命”期间发生的各种抄家现象在国际上造成的一些负面影响，现在继续沿用“没收财产”这样一个刑罚名字容易造成不必要的误会和担心。我以为，废除现在的普通没收财产刑，而将刑法第64条规定的“特别没收”制度加以完善，是妥当的选择。
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第二个转向：从国家刑法转向公民刑法
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2009年4月，我在上海参加“当代法学名家论坛”的发言上，提出了从“国家刑法转向公民刑法”这个概念。我当时是这样提的，拿1997年刑法和1979年刑法对比，已经有进步了，我国1979年刑法规定了类推制度，这是典型的国权主义刑法表现，1997年刑法修订时基于对刑法人权保障机能的强调，废止了类推制度，确立了罪刑法定原则，这是在刑事领域贯彻法治原则、建设公民刑法的结果。但应当看到，我国刑法关于罪刑法定原则的表述仍然很独特，即从正反两方面来规定：正面是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”；反面是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。这与其他国家和地区对罪刑法定原则只从反面规定“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”表现出明显的差异。
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