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在刑法的民法化方面，还有一个突出例子，那就是近年来实践中发展起来的刑事和解制度。过去我们的法律是不允许刑事案件“私了”的，即使双方出于自愿，一经发现，也要作废，甚至还要追究相关人员的法律责任。这种执法带来的后果是：虽然国家表面看似乎实现了正义，将犯罪分子定罪判刑，但有的被害人却感觉不到这种正义，因为他们宁愿得到来自犯罪人一方的物质赔偿或补偿，而相应地同意减免对方的刑事责任。现在我们开始反思：犯罪的矛盾本来就源于犯罪人和被害人，修复他们之间的关系应是刑事法律的一项重要使命。在一些比较轻微的犯罪中，如果能够通过一定的程序，使当事人双方实现和解，为什么不呢？从已有的实践看，刑事和解促进了社会和谐，效果是好的。我还坚持认为，即便对一些比较严重的犯罪，在处理过程中也可遵循这一思路，即充分考虑犯罪人一方与被害人一方的和解程度，包括赔偿、道歉、谅解等，进而适当地减轻对犯罪人一方的惩罚力度。当然，这也呼唤理论的创新，那就是要改变刑法属于纯粹公法的思维，而更多地接纳一些私法的内容。正如有的学者所言：“法律的终极关怀在于人，公法之设在于保护人民的私权，公私法融合的终极目的是为了更好地保障人民的私权。”
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再举个例子，我国的刑事附带民事制度至今仍不承认附带民事诉讼中的精神损害赔偿，而在民事诉讼中早已承认精神损害赔偿，这样不仅造成刑事附带民事诉讼中普遍的民事非正义问题，即脱离民事侵权法的一般归责原则，而且也人为地压缩了修复被告人与被害人之间的关系的空间，难以实现被害人得到物质补偿和精神抚慰并进而使被告人得到从轻或减轻处罚的“双赢”结果。比如，我撞伤一个人或者打伤一个人，这个人送医院抢救打了两瓶点滴就死了，结果只赔偿这两瓶点滴的钱，不赔偿精神损害，这不对。一个民事案件还可以得几十万元的精神赔偿呢，所以这明显不适合民事赔偿的需要。为什么不允许赔偿呢？就像孙伟铭这个案例。民法学最初也是这样的，例如有一个孩子被电死了获赔很少，我说这对父母只有一个孩子，失去孩子就要了他们的命，没有精神损害赔偿怎么能行呢？现在民法突破了，有精神损害赔偿，但刑法还没有突破，刑法只能赔偿物质损失。有精神损害赔偿，被害人谅解的难度就降低，这个何尝不好呢？我们监狱里多关一个人国库就要多拿一万块钱，最高人民法院的大法官说，这一万块可以解决落后地区四个小孩的上学问题。刑法的民法化好不好，这个想法很好，但是要规范，比如实在赔不起但又确实后悔、真诚道歉的，国家应拿出钱来赔偿被害人，因为国家也有责任，国家对犯罪人有法律援助制度，对被害人也应有相应的抚慰制度，既给予犯罪人法律援助，也给被害人适当的抚慰，但是对于后者我们现在的制度还很落后。
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还有一种情况，民法允许的行为，刑法却将其上升为犯罪来处理，如民法允许民间借贷，但我国刑法却规定有“非法吸收公众存款罪”（另一个相关的罪名“集资诈骗罪”当然没问题，因为民法也不允许诈骗，至于该罪挂死刑太重那是另一回事），这种罪名的成立符合逻辑吗？到底借贷多少才叫扰乱国家金融秩序，现在说不清楚。还有一个问题，集资诈骗罪要不要判死刑？毕竟是经济犯罪，普通诈骗罪中，诈骗分子不像杀人分子，诈骗罪是一个愿打一个愿挨，如果你没有占小便宜的心理，怎么能诈骗到你呢？所以不能让犯罪人百分之百地承担责任。对普通诈骗罪主要就是基于这样的理由没有设置死刑，但奇怪的是对集资诈骗罪却设死刑，这大概还是根源于把金融秩序看得高于普通人的财产保护吧。
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第六个转向：从身份刑法转向平等刑法
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过去在靠政策治国的时候，特别强调区分两类不同性质的矛盾：敌我矛盾和人民内部矛盾。这一带有浓厚政治色彩的学说“对中国刑法理论的研究具有深远的影响”。它也影响了司法实践中的不少人，“有些人在‘运动’中和日常审判工作中，在接到案件后，往往先根据被告人的出身等情况，主观地形成这是‘敌我矛盾的犯罪’，那是‘人民内部矛盾的犯罪’的框子，然后再判断案件的性质和定罪量刑。”在划分两类不同性质的矛盾的标准上，曾经出现过政治态度说、阶级成分说、民愤大小说、犯罪性质说等多种主张，用政治分析取代了法律分析，大家知道同样是犯罪，只要定性为敌我矛盾处理就更重。
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随着1979年新中国第一部刑法典的颁布，越来越多的学者认为，对各类犯罪进行分类，是立法的职责，而且立法时也只能立足于行为而不能立足于某个人的家庭出身。至于司法部门在定罪量刑时，则更只需根据犯罪构成理论，严格依法办事就行。对任何人，无论其家庭出身、政治成分、社会地位、历史情况如何，都按照法律标准一视同仁，看其行为构成什么罪，就定什么罪，该判什么刑，就判什么刑。
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不过，从立法论的角度看，1979年刑法还有“身份刑法”的痕迹，如同是爆炸、放火、决水，却根据其有无“反革命目的”而分别归入不同的章节，如果有“反革命目的”，则构成“反革命罪”一章中的反革命破坏罪；如果没有“反革命目的”，则构成“危害公共安全罪”一章中的爆炸罪、放火罪和决水罪。1997年刑法取消了这种区别对待，将原来包含在“反革命罪”中的爆炸、放火、决水行为一并归入“危害公共安全罪”中的爆炸罪、放火罪和决水罪，这显然更加妥当。因为行为人有无反革命目的有时很难认定，刻意去区分只能徒增司法负担，而将相同的行为放到同一章节来处理于司法实务也要方便得多。
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1997年刑法确立了一个基本原则——刑法面前人人平等，这对于曾经有过身份论、出身论的中国而言，具有特殊的意义。但这个原则怎么落实？举个例子，“破坏军婚罪”，一般人的重婚罪要与别人重婚才构成，但如果明知是现役军人的配偶而仅与之同居（没有重婚），也构成破坏军婚罪，如果与之重婚，则判得比普通重婚罪更重。但还有可能涉及其他职业。例如，警察也很辛苦，经常不能跟妻子小孩在一块，警察的婚姻是不是也应该特别保护？还有船员，有的船员出海一次几个月都回不来，船员的婚姻是不是也要特殊保护？台湾地区的立法就废除了对军婚的特别保护。现在和平年代，已经不是战争年代了，不要再给予军婚特殊保护，军人配偶也有婚姻的自由。
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此外，像我国刑法对强奸、奸淫幼女等犯罪的规定，均只将受害人限定为女性，这其实也是不科学的。台湾地区现行刑法对这类犯罪的规定就明确男女均可成为受害人，其立法目的“旨在维护男女平权之原则及尊重男女性自主权”。实际中，不久前网上爆出的新闻，有女教师奸淫小男孩的，这是奸淫幼男，这怎么不是犯罪呢？还有，我国刑法在一些本来应该包括男女两性的条文中（事实上也包括男女两性），却一概使用“他”字，在我国台湾地区的“刑法”中都是使用中性的“行为人”或“其”，这样既可以是男性也可以是女性，值得我们借鉴。
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第七个转向：从个人刑法转向个人与单位并列刑法
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过去我们没有搞市场经济，企业赚了再多的钱也是上交国库，那时候没有单位犯罪只有个人犯罪。改革开放之后，随着经济体制改革和对外开放，中国经济所有制关系发生了显著的变化：一是出现了个体企业、私营企业、合资企业、合作企业、外商独资企业等公有制之外的多种所有制经济形式；二是原来的国有企业也从政企不分到政企分开，成了相对独立的经济实体，利益驱动使这些单位的违法犯罪活动也日趋严重，用刑法手段来规制的呼声日益高涨。1987年，《中华人民共和国海关法》第一次把单位规定为走私罪的主体，开创了中国惩治单位犯罪的先河。此后，中国立法机关相继在一系列单行刑法和附属刑法当中规定了将近50个单位犯罪的罪名。1997年刑法在基本吸收了这些罪名之外，又增加了一些新的单位犯罪罪名。据统计，我国现在全部刑法罪名大约有440个，其中单位犯罪罪名约140个，占大约三分之一。这种犯罪还在扩大，但也存在很多问题。有的本罪是特殊主体，有特殊的身份才能构成特殊主体，单位犯罪是中国经济发展过程中为解决突出的单位犯罪现实问题而迅速规定在刑法中的，其理论准备并不充分。比如，关于单位犯罪的刑事责任的法理基础到底是什么，与刑法中传统的个人责任理论有无冲突？国家机关能否成为单位犯罪的主体？前几年就出现了法院被作为单位犯罪的主体而受到起诉的案例，最后在最高司法机关的介入下，检察机关撤回起诉，只能勉为其难地起诉法院的院长和副院长，这个案例引起刑法学界对刑法中规定单位犯罪的主体范围的反思。国家机关在中国不宜作为单位犯罪主体处理，你罚了钱还得由国库来解决，除非自己去创收，那样又会有腐败。从个人刑法转向个人与单位并列的刑法，刑法理论上也还有很多的问题值得探讨，包括单位犯罪的理论依据和追责原理。
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第八个转向：从刑罚单轨制转向刑罚与保安处分双轨制
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比如说邱兴华这样的犯罪人，经过鉴定没有精神病再枪毙，如果是精神病人不负刑事责任就释放，在这二者之间没有一个中间地带，这里能不能有点过渡？对于有严重心理障碍的人，不要判死刑一杀了之，也不要一放了之。可以采取“保安处分”措施把他关起来进行治疗。美国刺杀里根的那个人现在还被关着，鉴定了好多次，专家都觉得他仍然有问题，就不放他出去。
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我们没有这个制度怎么办？只能是鉴定你没有精神病就把你杀掉。现在有人反映，监狱也有为数不少的精神病人，有的人判刑的时候不是精神病，关进去就成精神病了。精神病人对社会有威胁不能放掉，但是病人不能简单关起来惩罚，就得去治疗。
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1979年刑法对保安处分几乎没有什么关注，这与当时的社会背景有一定的关系：在计划经济条件下，国家权力深入到社会的每一个角落，吸毒、卖淫嫖娼等社会丑恶现象自1949年新中国成立后即被禁绝。但随着改革开放政策的实施，社会活力和人的自由度加大，传统的“单位人”向“社会人”转换。作为社会发展的一种辩证结果，各种社会丑恶现象也有了死灰复燃的机会。为因应治理的需要，国家相继颁布了一系列含有保安处分措施的单行法，如1990年全国人大常委会通过《关于禁毒的决定》，规定：对于吸食、注射毒品成瘾者，应予以强制治疗戒毒；如在强制戒除后，再度吸食、注射毒品者，将实行劳动教养戒毒。1991年全国人大常委会通过《关于严禁卖淫、嫖娼的决定》，规定：对卖淫嫖娼者，施以强制教育处分；如发现其患有性病，进行强制治疗。
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1997年刑法修订时，曾有将保安处分措施引入刑法体系的建议，但反对意见认为，保安处分制度易被滥用，恐对人权保障造成威胁，所以最终没有确立刑罚与保安处分之双轨制。我的中心意思是刑法既要达到有效保卫社会的目的，又要达到保护人权的目的，为此就要通过双轨制的制度设计：刑罚主要针对你的犯罪事实进行惩罚，保安处分主要是针对犯罪行为表现出来的危险性，对行为人进行治疗和矫治，预防其未来不去犯罪。但是有人说社会主义国家从前苏联以来就不看好保安处分，保安处分是希特勒镇压先进社会力量的武器，这是因噎废食。
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其实，社会对保安处分有需要，而且在刑法之外各种保安处分措施也事实上零散地存在，那么如何把它们体系化，既增强其保卫社会的整体功能，又使其符合正当程序的要求，就不是一件可有可无的事情。我国立法机关目前正在针对劳动教养制度制定违法行为矫治法，我建议扩大该法的视野，除劳动教养外，还将对精神病人的强制医疗、未达到刑事责任年龄的违法少年的收容教养、卖淫嫖娼人员的教育处分、吸毒人员的毒瘾戒除等包括进去，以形成一部与刑法并列的保安处分法，从实体、程序、执行等诸环节分别予以规范。
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第九个转向：从封闭刑法转向开放刑法
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我国在改革开放之前很少参与缔结国际条约，但改革开放后这种局面发生了变化。例如，我国最近二十多年来共缔结和加入了两百多个国际公约，这从一个侧面也反映了中国日益融入国际社会，并且日趋主动地参与有关国际规则的制定。在这种背景下，我国1997年刑法第9条增加规定：对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本刑法。这是我国刑法从封闭走向开放的象征之一，但还不够，因为我国刑法已经明确废止了类推、确立了罪刑法定的基本原则，而国际条约对有关国际犯罪的规定往往是一种倡议性或至多是对于罪名的规定，还没有见过哪个国际条约明确规定了对某种罪行的具体刑罚，这大概是因为在国际条约上能就某种行为构成犯罪达成一致已经很不容易，由于各国刑罚轻重、结构和种类差异很大，要达到规定具体刑罚这一步殊非易事。
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我国刑法第9条规定了普遍管辖原则，即某些犯罪行为跟我国没有关系我国也要审判他或者将其引渡回国，但是过去我们不这么看，我们不参加国际公约，我们把它当成错误的原则批判，认为它是西方霸权主义的东西。现在我们承认了这一条，当然只是承认还不够，刚才我说要遵循罪刑法定原则，因而必须在分则中明确是什么罪名、判什么刑，否则不解决问题。
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应当看到，我国国内刑法与国际刑法规范不相衔接的地方已经影响到与一些国际犯罪作斗争的需要，如我国派出了海军护航队在亚丁湾水域抓捕海盗，一个现实问题是假如在公海上（而不是在我国的船舶上）抓到海盗后，能否直接送交我国法院审判？本来按照《联合国海洋法公约》，我国对海盗罪是可以行使普遍管辖权的，但由于我国刑法并没有规定“海盗罪”这样一个罪名，因而在法律适用上可能会遭遇难题。虽然我国刑法中有与海盗罪近似的罪名（如劫持船只、汽车罪，故意杀人罪，抢劫罪等），但这些罪名与国际法上公认的海盗罪仍然有一定的距离，覆盖不了全部的海盗行为。此外，如果我们用其他罪名去行使普遍管辖权，从法律依据来说毕竟也不那么理直气壮，甚至还会导致国际社会对我国法律产生不必要的不信任感。
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像赖昌星，从加拿大遣送回中国不判死刑，这个问题我们作出了承诺。这个承诺是在1997年刑法留有一个尾巴的基础上作出的，即在必要的情况下经过最高人民法院核准可以在法定刑以下判刑，这也算是从封闭走向开放的一个事例，因为过去国门不开的时候，几乎不存在这类贪官外逃的问题。而赖昌星集团所从事的走私犯罪本身在某种程度上也是国门打开的结果。
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（本文为2009年9月12日在中国政法大学法学院和腾讯评论联合举办的“燕山大讲堂”第43期的演讲整理稿。）
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