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法律的灯绳 从国权刑法到民权刑法
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我近年来在做一个社会转型期的刑法发展的课题。2010年《法学研究》第1期有一个笔谈，我提交了一个发言稿叫《从革命刑法到建设刑法》，今天的发言是“从国权刑法到民权刑法”，这也算是一个系列吧。近年来我们刑法学研究出现了一个值得注意的现象，一些学者包括一些重量级的学者特别强调刑法教义学的研究，最近我所在的法学所刚刚开了一个会，有一个北京大学的年轻学者说：“你看在中国西原春夫的《刑法的根基》影响特别大，德国罗克辛的《刑法总论》影响特别小，而这两本书的命运在国外正好是相反的。在国外罗克辛的刑法教义学的著作影响很大，而西原春夫的《刑法的根基》在日本几乎没有人看。”我觉得，一方面我们的刑法教义学在过去很不发达，特别是很粗糙、很意识形态化，这方面我们当然有提升的使命，我们刑法的一些理论、教义要细化、要深化，但如果只强调这一点，而不看到中国整个社会处在一个转型时期，如果我们在一种革命刑法和国权刑法的结构下去研究刑法教义学，那我们会出现很多可以说没有办法解决的问题。近年来有的案子如许霆案，整个社会的民意或者说从官员到老百姓都觉得我们的刑法学没有有效地解决这些问题，尽管在刑法学界内部似乎大多数学者的教义学论证都觉得没有问题。所以我觉得这样一个社会大背景应当引起我们的重视，也就是说当代中国法学的历史使命落实到我们刑法中来，应该是两个使命：一个是对于刑法教义学的细化和深化，但与此同时还是要注意转型期刑法正义的实现问题。
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刑法长期以来被认为是人民民主专政的“刀把子”，是打击犯罪的“锐利武器”。而一说到犯罪，又似乎就是公民个人破坏国家和社会的公共利益。但这其实只是刑法的一面，它的另一面是：刑法还是保障人权的大宪章，而犯罪也包括国家机关等公权力部门对公民个人权益的侵犯。因此，刑法在打击私权利挑战公权力、公民侵犯国家利益的犯罪的同时，还要打击公权力侵害私权利、国家侵犯公民利益的犯罪，这就要求从传统的国权刑法观走向现代的民权刑法观，即要对国家刑罚权作出必要的限制，刑法应当在约束公权力、保障私权利中发挥应有的作用。
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我国在追求罪刑法定表述的中国特色的同时，落掉了三个最重要的字：行为时。罪刑法定指的是行为时法律有无规定为犯罪、是否处罚，也就是说，禁止新法溯及既往（除非依照新法更有利于被告人）。虽然我国目前基于对罪刑法定原则的本质理解，在司法实践中贯彻“从旧兼从轻”原则并没有出现多大的问题，但从防止立法和司法的任意性、增强表述的科学性和与国际的可交流性出发，还是应当在适当时候将罪刑法定原则的表述更改为“行为之处罚，以行为时法律有明文规定者为限”这样一种明确而简朴的表述法。
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与此相关的另一个问题是，罪刑法定要求刑法规范要尽可能地明确，1997年新刑法虽然在这方面作出了一些努力（如将某些量刑情节采取列举的方式列出来），但还很不够，刑法分则中还有许多“情节严重”、“数额巨大”以及在列举中的兜底条款，它们都无法满足明确性的要求。
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进一步需要注意的是，即使罪刑法定的自身表述得以改进，刑法分则也贯彻了明确性原则，是否就可以对刑法的人权保障高枕无忧了呢？不然！且听西原春夫的警告：“成文法的条文在侵害人权的意图面前不是那么有力……对人权的侵害大多是由形式上伪装成罪刑法定主义的恶法以及法的恶用所导致的。”因此，我历来主张，罪刑法定也好，犯罪构成也好，它们在实现刑法的人权保障机能方面必须和宪政、民主等国家政治制度结合起来，才能发挥有效的作用。
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我国刑法在迈向民权刑法方面还有其他一些积极信号，如2009年2月28日通过的《刑法修正案（七）》，对公民个人的隐私权给予了重视，规定国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，要负刑事责任。朝着这样一个方向，我们可以继续反思刑法中的某些规定，如刑法第39条对被判处管制的犯罪人规定了一系列的义务，其中对行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利的限制和对会客的限定是否过于严苛？刑法第75条和第84条对缓刑犯和假释犯，在已经规定了要遵守法律、行政法规、服从监督的前提下，还专门对其会客作出限定，在我看来也是不必要的。再如，我国刑法关于时效的规定，只有追诉时效，却没有行刑时效。本来在刑法起草的第22稿中曾经有过行刑时效的规定，即对于犯罪行为人所判处的刑罚，从判决确定之日起，经过一定期限没有执行的，就不再执行。但后来删除了，理由是“可能对被判刑后的犯罪分子的逃跑，起鼓励作用，害多利少”。但正如前述论者所指出：判决没有执行的原因，可能是发生战争或大的自然灾害，也可能是审判机关或执行机关的官僚主义，判决以后忘了执行。在官僚主义导致忘了执行的情况下，仍然要无限期地执行刑罚，这与国外比较普遍地确立行刑时效的立法例相比，显然是一种国权刑法观，如果从民权刑法的角度来看，就应当规定行刑时效，只要不是被判刑人的故意逃跑，经过一定的期限，如果刑罚没有执行，就不再执行。甚至我国刑法中的一些措辞也需要更改，如多处使用“犯罪分子”，我认为改为“犯罪行为人”更好。
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应当看到，无论从刑事立法还是刑事执法来看，我国要真正实现由国权刑法到民权刑法的转变，还任重而道远。如我国的诽谤罪，本是自诉为主，公诉为辅，但实践中却变成了公诉为主、自诉为辅。又如，刑法第251条“非法剥夺公民宗教信仰自由罪”可以说是刑法保护公民宗教信仰自由的体现，第300条“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪”则是对实践宗教信仰的规制，但实践中保护力度不够，规制力度则不断强化，结果本来是宗教信仰自由的内容也被当成违法犯罪来对待。
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再如，我国有关国家秘密犯罪的规定，对国家秘密的范围规定得太广、太含糊，这其实正与现代社会扩大公民知情权、缩小国家秘密的趋势背道而驰。而且在实践中，一些并没有明示为国家秘密的资料，通过事后由省国家保密局等行政机关来鉴定为国家秘密。谁都知道，保密局这样的行政机关往往是更容易倾向于把某一资料鉴定为国家秘密的，这当然不利于被告人。我曾接到一个材料，被告人在上访中拿到别的上访户给他的一份《中共中央政法委员会关于印发〈涉法涉诉信访责任追究规定〉的通知》，就被以“非法持有国家机密文件罪”定罪判刑。该通知在网上都能查到，竟也被该省国家保密局鉴定为“机密”。
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我讲这些是想说明一个观点，那就是从国权刑法转向民权刑法，我觉得这个任务还远没有完成。
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（本文为2010年12月27日在华中科技大学法学院举办的“武当论道：当代法学的历史使命”论坛上的发言整理稿。）
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法律的灯绳 人权与毒品政策
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毒品问题已经成为一个世界性的问题，目前，全球有两亿多人在使用毒品，吸毒人群遍及全球两百多个国家和地区。中国目前登记在册的吸毒人员近一百万人，因而也面临毒品这样一个严峻的社会问题。这就决定了讨论“人权与毒品政策”是一个很有现实意义的话题，对此，我从以下三个方面略作展开。
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一是刑法与毒品犯罪。国内外的主流观点认为，对毒品犯罪的打击就是对人权的保障，因为听任毒品犯罪泛滥，将使人权遭受威胁。从世界范围的刑事立法来看，全球都在进行一场“毒品战争”，刑法对这方面的规制也日趋严厉。中国也是如此，1979年颁布的刑法关于毒品犯罪的规定仅有一条（第171条），即制造、贩卖、运输毒品罪，其常设刑罚最高不超过5年有期徒刑（一贯或大量制造、贩卖、运输毒品的可处5年以上有期徒刑），到1997年颁布的新刑法，则在第六章设专节“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”，用9个条文规定了多种毒品犯罪，不仅对“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”大幅度提高了刑罚（最高刑为死刑），而且还增加了“非法持有毒品罪”等新罪名。不过，中国刑法对吸毒行为始终坚持非犯罪化，即吸毒不是刑法上的犯罪，与此相对应，非法持有毒品罪也要持有较多的毒品才能构成犯罪，持有少量的供自己吸食的毒品不构成犯罪。
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我们注意到，近年来在国外理论界，有一种将软性毒品非犯罪化甚至合法化的思潮，主张对这类毒品建立与酒精管制相类似的管制制度。个别国家如荷兰确实通过立法，允许商店出售大麻这种软性毒品。有研究指出，这种新的政策并没有导致对使用毒品的程度产生任何不利的后果。另外，有的国家如美国，现在出现了越来越多的毒品法庭，对有犯罪行为的吸毒者，通过专门的法庭和矫治程序来取代过去简单的刑事惩罚。欧美还有一些学者批评毒品刑事政策一再被强化有违初衷，认为应逐步降级对毒品的战争。与此相联系，也有的学者批评设立“非法持有毒品罪”这种罪名，如享有世界声誉的德国刑法学家克劳斯·罗克辛（Claus Roxin）就指出，持有毒品并没有损害到他人的法益，因而不该被定罪处罚。这些意见近年来也在我们中国的刑法理论界引发了讨论。
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二是毒品使用者的羁押。如前所说，中国刑法对吸毒行为坚持作非犯罪化处理，但这并不意味着吸毒行为的合法化，相反，吸毒在中国是一种违法行为。在2008年6月1日禁毒法实施之前，中国有强制戒毒、劳教戒毒、自愿戒毒三种戒毒制度，其中强制戒毒由公安机关强制、戒毒所实施；劳教戒毒主要针对经过公安强制戒毒后又复吸的吸毒成瘾人员，由劳动教养机关负责、归属司法行政机关；自愿戒毒是在社会上专业戒毒医疗机构内进行。与自愿戒毒相比，当时强制戒毒和劳教戒毒是国家戒毒制度的主体。
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2008年6月1日禁毒法的实施是中国戒毒制度的重要改革，它把强制戒毒和劳教戒毒统一为强制隔离戒毒，在保留自愿戒毒的基础上，新增了社区戒毒和社区康复的内容，并且建立了药物维持（美沙酮替代治疗）制度。从禁毒法的设计来看，戒毒体系的重心转到了社区戒毒和康复方面，应当说，这一思路是正确的，它不仅更加科学，也更加人道。当然，禁毒法在实践中，还有一些问题需要跟踪和完善。例如，根据西北政法大学禇宸舸博士的调研，强制隔离戒毒的管理体制还没有理顺，还是公安机关和司法行政机关各管各的戒毒所；强制隔离戒毒的方法和原有的强制戒毒、劳教戒毒实质性改变不大，在不少地方仍然是“干戒”加劳动，关键性的心理康复、行为养成仍然薄弱；而社区戒毒的落实也还面临许多困难，由于我国大多数地方存在社区工作能力不足的状况，如何从财政到人员确保社区戒毒（康复）不致落空和走样，还有很多工作需要做。
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三是毒品使用者的健康权。这方面重点谈两点：其一，针具交换。世界上不少国家和地区开展了对吸毒者提供针具交换的行为干预项目，中国也有很多省份开展了该项目，其结果是注射吸毒人群共用针具的比例逐年下降，艾滋病病毒感染率也相应下降。当然，目前在中国推行该项目也遇到一些困惑和问题，如治安打击与公共卫生干预之间的矛盾，使得有的吸毒成瘾者不愿意暴露自己的身份，还有的地方为了便于督导检查，要求交换针具的社群人员签名，这让许多人有顾虑，担心签名信息泄露被警察掌握对自己不利。其二，药物替代治疗。据统计，截至2009年年底，中国的美沙酮替代治疗工作已经扩展到27个省（市、区）的668个门诊，累计治疗病人23.6万名，门诊稳定治疗11万名。这方面存在的问题是主要有：第一，由于很多地方的门诊设置了户籍限制，致使很多门诊原则上不接受外地人就诊，虽然有个别门诊接受外地人就诊，但是要求必须持有暂住证，而吸毒者因为个人原因很少有人会前往派出所办理暂住证，这就大大降低了外地人得到美沙酮替代疗法的可能性。第二，部分病人因担心身份暴露，而不敢入组。第三，很多流动人群，因为语言、文化、宗教等原因无法融入所在地区，获得关于美沙酮的相关信息也有一定难度，影响了他们入组的可能。
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此外，毒品使用者的人权还涉及防止其在就业、获得社会保障等方面免受歧视等问题。总之，需要通过国家政策、立法、执法和媒体的正确引导，把对毒品使用者的人权关照和保护纳入到整个国家的人权事业中来。
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（本文为2011年9月6日在北京举行的中欧人权研讨会上就“人权与毒品政策”主题所发表的主旨发言。）
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