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解决办法有二：一是在总则关于刑罚种类的规定中，增加强制性的公益劳动（或称“社会服务令”）作为主刑之一种，以为目前实践中对实行社区矫正者进行强制公益劳动提供法律基础，相应地，应专用一节来对社区矫正的具体内容和程序等作出规定；二是只在总则中增加强制性的公益劳动（或称“社会服务令”）这一刑种，而在此次修正案第一次出现“实行社区矫正”时（修正案第2条），增加一款规定：有关社区矫正，由全国人大常委会专门立法。
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六、关于“犯罪分子”的称谓
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我国刑法中多处使用“犯罪分子”的称谓，这次草案也沿用，如“对被判处管制的犯罪分子”、“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子”等，建议使用“犯罪行为人”这类更中性的词，以减少我国刑法的政治色彩。与此相似，草案第12条的“犯罪集团的首要分子”也可改为“犯罪集团的首要人员”。
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七、关于“不得再减刑”的范围和“犯罪情节”
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草案规定：对某些被判处死缓的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以在减为无期徒刑或20年有期徒刑后不得再减刑。这里有两个问题需要进一步明确：一是这类犯罪人的范围，草案中“有组织的暴力性犯罪”，这里的“有组织的”如何理解？是犯罪集团还是共同犯罪？“暴力性犯罪”又如何理解？由于涉及严厉的后果（不得再减刑），因此应当明确其范围。二是“犯罪情节等情况”的表述过于笼统，应当明确列举，既包括犯罪的客观危害，又包括犯罪人的主观恶性和人身危险性。
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八、关于“禁止性判令”的内容
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草案规定对被判处管制、缓刑的，人民法院可以根据犯罪情况，同时发布禁止性的判令，这是一项重大的制度创新。需要完善之处在于：一是将“可以根据犯罪情况”改为“可以根据犯罪和犯罪人的情况”；二是增加“必须在特定的时间内回到住所”的判令内容，并且将各项判令内容作为选择性的规定，即：人民法院可以根据犯罪和犯罪人的情况，在必要时同时判令犯罪人不得从事特定活动，或者不得进入特定区域、场所，或者不得接触特定的人，或者必须在特定的时间内回到住所。
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九、关于“危险驾驶罪”
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由于我国刑法之外还有包括治安拘留在内的治安处罚，因此要否在我国刑法中增设“危险驾驶罪”，其实是很需要慎重对待的。治安拘留比国外和境外地区的某些刑罚如罚金、社区劳动还要重，如果能严格执法，又能保证使绝大多数危险驾驶行为受到治安拘留的处理，我不认为其震慑力不够。换句话说，即使把这种行为入罪，我们能保证执法资源吗？而且这涉及刑法与治安管理处罚法两个法律体系的协调。当然，入罪对于提高社会公众的法规范意识而言可能会有积极意义。
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但现在看来，此类行为入罪似乎已是大势所趋。在此前提下，我认为草案中增加的“危险驾驶罪”尚有以下问题需要解决：一是去掉“在道路上”，以免在社区或其他地方的危险驾驶行为纳入不了该条款；二是现在的条文只列举了醉酒驾驶和追逐竞驶两种情形，还应当包括“服用毒品、麻醉药品致使不能安全驾驶的情节恶劣的行为”；三是将刑罚设置修改为：“处拘役，单处或并处罚金”，之所以增加“单处罚金”，主要是考虑到对于那些初犯者，不要处罚太严。同时，建议对“罚金”大体规定一个上限，以逐步改变我国刑法中的罚金制度缺乏上限的弊端。
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十、关于“恶意欠薪罪”
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对于刑法增设“恶意欠薪罪”，我也是持保留意见的。现在也是基于立法机关已经草拟了该条款的现实，提一点补充意见：即便要犯罪化，也要考虑到本条所规定的行为往往牵涉到经济活动中当事人之间的合同关系，为保证刑法的谦抑性，建议在草案第39条的基础上增加一款，作为该条的第4款：如果支付劳务报酬者一方有证据证明其与劳动者之间存在合理的争议，则不属于本罪的范围，应通过民事诉讼程序解决。
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十一、关于“前科报告”制度
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草案第19条在刑法第100条中增加规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，免除前款规定的报告义务。”
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刑法第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”该条是1997年刑法新增的，但第100条的规定本身是有问题的：一是没有法律后果，报告后是否一律就不能入伍、就业，不明确；二是这样规定容易造成就业歧视，而服刑人员重返社会后最大的困难就是找不到工作，如果还强制规定其要报告前科，不利于其回归社会。
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因此，原则上所有服刑完毕的人员，都没有报告的义务。至于入伍等特殊领域，可以通过加强政审等工作，来保证入伍人员的质量。
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刑法理论上的前科是指曾因犯罪被判处刑罚的事实。关于前科制度，初步设想应当是这样的：首先，根据犯罪轻重，分别设立一定的考验期，考验期满，如果没有再犯罪，就视为前科消灭（如律师法规定有过故意犯罪记录的，不能获得律师职业资格，但前科消灭后，则可以获得）；其次，对于未成年人，考虑到他们未来的路还很长，为了不使其一失足成千古恨，可以在对他们设立前科消灭制度时，采取更加宽松的条件；最后，前科消灭是指不记入本人档案、掌握相关信息的单位和个人不得擅自对外泄露该人的前科，但公安机关出于防治犯罪的需要，可以内部掌握这些信息。
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综上，现行刑法第100条的规定应当取消。如果系统的前科制度这次还建立不起来，也可将草案拟增加的内容修改为：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，刑罚执行完毕后不以前科论，其人事档案不记载曾受过刑事处罚的信息，也不对其升学、就业和获取某种任职资格产生任何不利影响。公安机关可以根据工作需要，内部保存该人的前科信息，但不得外泄。”
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十二、关于黑社会性质组织犯罪
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草案对黑社会性质组织犯罪作了完善，如对黑社会性质组织的界定，去除了原来条款中“残害群众”这种非法言法语的表述，而把2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》（即如何界定黑社会性质组织）纳入进来。该立法解释又是针对最高人民检察院对最高人民法院于2000年所作的相关司法解释有异议而作出的，从这里我们可以看出司法解释—立法解释—立法的互动。针对草案该条款的内容，有一个问题还需要研究：按照草案规定，组织、领导和积极参加黑社会性质组织的，可能处3年有期徒刑，但国家机关工作人员包庇黑社会性质组织的，则可能处5年有期徒刑，主罪处刑轻，包庇的反而处刑重，这是否合适？毕竟包庇者本人没有去实施犯罪，何况草案最后一款还规定了有其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
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与此相关的一个问题是，草案将黑社会性质组织犯罪与恐怖活动犯罪一起，增加为与危害国家安全犯罪一样的特殊累犯，即在刑罚执行完毕或者赦免以后任何时候再犯罪都以累犯论处。对于我国刑法中的这种特殊累犯制度，我一直存有疑义，因为法律的激励措施应给予每一个人，任何时候再犯都以累犯论处等于剥夺了对这些人设立累犯制度的抑恶扬善的意义。特别是把整个危害国家安全一类的犯罪都作为特殊累犯来规制，不论行为人本身的危险性，而看行为的性质，更加背离累犯制度的初衷。
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十三、关于刑罚结构调整
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为了配合削减死刑，草案意欲对我国刑罚结构进行调整，其中有些思路值得肯定，如对被判处管制、缓刑的，人民法院可以根据犯罪和犯罪人的情况，在必要时同时判令犯罪人不得从事特定活动，或者不得进入特定区域、场所，或者不得接触特定的人，或者必须在特定的时间内回到住所，这无疑可以为扩大适用管制、缓刑等开放性刑罚、消除公众的担忧创造条件；还有，强化对减刑、假释的监督，也可以防止司法腐败对司法公信力造成的冲击。
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但当前一个重要的问题是，要不要提高“生刑”？草案显然是采纳了那种认为我国刑法“死刑太重，生刑太轻”的观点，在削减死刑的同时，也作出了要提高生刑的规定，如现行刑法对有期徒刑的最高期限规定为15年，数罪并罚不能超过20年，本次草案拟对这些限度进行突破。还有，对死缓减为无期徒刑和有期徒刑的最低执行期限加以提高，认为过去那种死缓犯平均执行18年就可以放出来的规定太轻，我觉得，对此要慎重对待，理由是：首先，与当今世界各国的刑法相比，我国生刑总的来说不是太轻了，而是太重了，现在许多国家和地区都已经或正在从以自由刑为主走向以开放刑为主的刑罚体系；其次，15年、20年的有期徒刑限度相对于人的平均寿命而言，已经不短，即便是对于死缓犯，如果经过18年，在通过人身危险性的评估之后放出来，这个时间已经足以让社会和被害人消除对他的愤怒和报复欲望了；最后，人们现在感觉“生刑太轻”，恐怕主要还是出在实际执行上，而并非是刑法规定本身所导致，如保外就医等监外执行环节缺乏有效的监督，致使有的犯人很快就能出来。因此，不宜轻易地提高生刑，而只能在配合削减死刑的同时，对那些严重暴力犯罪者，规定一个申请假释时要经过专门的人身危险性评估程序，通不过的不能随意假释。否则，将来监狱人满为患，带来的社会问题会更多。
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（原载《法学杂志》，2010年第12期。）
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