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十、关于“恶意欠薪罪”
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对于刑法增设“恶意欠薪罪”，我也是持保留意见的。现在也是基于立法机关已经草拟了该条款的现实，提一点补充意见：即便要犯罪化，也要考虑到本条所规定的行为往往牵涉到经济活动中当事人之间的合同关系，为保证刑法的谦抑性，建议在草案第39条的基础上增加一款，作为该条的第4款：如果支付劳务报酬者一方有证据证明其与劳动者之间存在合理的争议，则不属于本罪的范围，应通过民事诉讼程序解决。
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十一、关于“前科报告”制度
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草案第19条在刑法第100条中增加规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，免除前款规定的报告义务。”
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刑法第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”该条是1997年刑法新增的，但第100条的规定本身是有问题的：一是没有法律后果，报告后是否一律就不能入伍、就业，不明确；二是这样规定容易造成就业歧视，而服刑人员重返社会后最大的困难就是找不到工作，如果还强制规定其要报告前科，不利于其回归社会。
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因此，原则上所有服刑完毕的人员，都没有报告的义务。至于入伍等特殊领域，可以通过加强政审等工作，来保证入伍人员的质量。
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刑法理论上的前科是指曾因犯罪被判处刑罚的事实。关于前科制度，初步设想应当是这样的：首先，根据犯罪轻重，分别设立一定的考验期，考验期满，如果没有再犯罪，就视为前科消灭（如律师法规定有过故意犯罪记录的，不能获得律师职业资格，但前科消灭后，则可以获得）；其次，对于未成年人，考虑到他们未来的路还很长，为了不使其一失足成千古恨，可以在对他们设立前科消灭制度时，采取更加宽松的条件；最后，前科消灭是指不记入本人档案、掌握相关信息的单位和个人不得擅自对外泄露该人的前科，但公安机关出于防治犯罪的需要，可以内部掌握这些信息。
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综上，现行刑法第100条的规定应当取消。如果系统的前科制度这次还建立不起来，也可将草案拟增加的内容修改为：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，刑罚执行完毕后不以前科论，其人事档案不记载曾受过刑事处罚的信息，也不对其升学、就业和获取某种任职资格产生任何不利影响。公安机关可以根据工作需要，内部保存该人的前科信息，但不得外泄。”
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十二、关于黑社会性质组织犯罪
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草案对黑社会性质组织犯罪作了完善，如对黑社会性质组织的界定，去除了原来条款中“残害群众”这种非法言法语的表述，而把2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》（即如何界定黑社会性质组织）纳入进来。该立法解释又是针对最高人民检察院对最高人民法院于2000年所作的相关司法解释有异议而作出的，从这里我们可以看出司法解释—立法解释—立法的互动。针对草案该条款的内容，有一个问题还需要研究：按照草案规定，组织、领导和积极参加黑社会性质组织的，可能处3年有期徒刑，但国家机关工作人员包庇黑社会性质组织的，则可能处5年有期徒刑，主罪处刑轻，包庇的反而处刑重，这是否合适？毕竟包庇者本人没有去实施犯罪，何况草案最后一款还规定了有其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
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与此相关的一个问题是，草案将黑社会性质组织犯罪与恐怖活动犯罪一起，增加为与危害国家安全犯罪一样的特殊累犯，即在刑罚执行完毕或者赦免以后任何时候再犯罪都以累犯论处。对于我国刑法中的这种特殊累犯制度，我一直存有疑义，因为法律的激励措施应给予每一个人，任何时候再犯都以累犯论处等于剥夺了对这些人设立累犯制度的抑恶扬善的意义。特别是把整个危害国家安全一类的犯罪都作为特殊累犯来规制，不论行为人本身的危险性，而看行为的性质，更加背离累犯制度的初衷。
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十三、关于刑罚结构调整
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为了配合削减死刑，草案意欲对我国刑罚结构进行调整，其中有些思路值得肯定，如对被判处管制、缓刑的，人民法院可以根据犯罪和犯罪人的情况，在必要时同时判令犯罪人不得从事特定活动，或者不得进入特定区域、场所，或者不得接触特定的人，或者必须在特定的时间内回到住所，这无疑可以为扩大适用管制、缓刑等开放性刑罚、消除公众的担忧创造条件；还有，强化对减刑、假释的监督，也可以防止司法腐败对司法公信力造成的冲击。
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但当前一个重要的问题是，要不要提高“生刑”？草案显然是采纳了那种认为我国刑法“死刑太重，生刑太轻”的观点，在削减死刑的同时，也作出了要提高生刑的规定，如现行刑法对有期徒刑的最高期限规定为15年，数罪并罚不能超过20年，本次草案拟对这些限度进行突破。还有，对死缓减为无期徒刑和有期徒刑的最低执行期限加以提高，认为过去那种死缓犯平均执行18年就可以放出来的规定太轻，我觉得，对此要慎重对待，理由是：首先，与当今世界各国的刑法相比，我国生刑总的来说不是太轻了，而是太重了，现在许多国家和地区都已经或正在从以自由刑为主走向以开放刑为主的刑罚体系；其次，15年、20年的有期徒刑限度相对于人的平均寿命而言，已经不短，即便是对于死缓犯，如果经过18年，在通过人身危险性的评估之后放出来，这个时间已经足以让社会和被害人消除对他的愤怒和报复欲望了；最后，人们现在感觉“生刑太轻”，恐怕主要还是出在实际执行上，而并非是刑法规定本身所导致，如保外就医等监外执行环节缺乏有效的监督，致使有的犯人很快就能出来。因此，不宜轻易地提高生刑，而只能在配合削减死刑的同时，对那些严重暴力犯罪者，规定一个申请假释时要经过专门的人身危险性评估程序，通不过的不能随意假释。否则，将来监狱人满为患，带来的社会问题会更多。
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（原载《法学杂志》，2010年第12期。）
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法律的灯绳 在规范与事实之间寻求正义
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为了克服刑法的不安定性和任意性，成文刑法和罪刑法定成为刑事法治的必然要求。但在适用成文刑法时，除极少数可以对号入座外，绝大多数刑法条款（无论总则还是分则）都需要难易程度不等的解释。由于文字的多义性及其外延的模糊性，加上文本在社会的发展和生活事实面前所具有的开放性，而作为解释者的不同主体面对有缺陷或有空子可钻的法律用语时，总是会存在自己的“前理解”和价值观，由此决定了法律解释的复杂性。更因刑法适用的后果事关出入人罪甚至生杀予夺，对其解释尤需三思而行、小心谨慎。这也是为什么虽然有的国家刑法施行已近百年，但其刑法解释依然香火不断，甚至我们看到，越是刑法施行已久的国家，其刑法解释学越是发达。
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改革开放以来，我国刑法学研究大体经历了注释刑法学—理论刑法学—注释刑法学与理论刑法学并重这样三个阶段（参见梁慧星：《民法解释学》。本文基本是把“注释”与“解释”在同一个意义上来加以使用，具体视语境而定）。1979年刑法颁布后，由于当时法制重建工作还刚刚起步，整个司法队伍的法律水平还不高，客观上要求对刑法条文进行注释。而自20世纪80年代初，众多补充和修改刑法的单行刑法与附属刑法的出台，又使得这项工作得以继续。在这种形势下，刑法学界自然在相当长一个时期内把主要精力放在了刑法注释上。从20世纪90年代初开始，理论刑法学的研究逐渐成为一种风潮。应当说，它对于提升我国刑法学的理论品质，起到了积极的作用。但与此同时，在部分刑法学人中也滋生了一种不正确的看法，即注释刑法学是浅层次的学问。进入新世纪以来，我国刑法学研究呈现出理论刑法学与注释刑法学并行发展的局面。在理论刑法学层面，围绕犯罪论的完善与重建，刑法学界的学派之争初露端倪。在注释刑法学层面，刑法学界摆脱了过去那种就法条论法条的稚嫩局面，上升到刑法教义学的高度来打造一门有独立品格的学问——刑法解释学。新一轮刑法解释学的兴起，不是对过去的简单回归，而是一种螺旋式的上升。如果说过去的法条注释是“授之以鱼”，那么现在的刑法解释学则旨在“授之以渔”；如果说过去的法条注释只问“其然”，则现在的刑法解释学还要问“其所以然”。
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基于刑法解释的重要性和促进我国刑法解释学发展的考虑，《环球法律评论》准备专门就此组织一期“主题研讨”。当主编徐炳教授就此征求我的意见时，我毫不犹豫地肯定了这一选题的意义，并欣然接受邀请担任本期研讨的主持人。拜读完入选的三篇大作，产生了一些联想，忍不住略发感慨如下。
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欧阳本祺的《走出刑法形式解释与实质解释的迷思》（以下简称《迷思》）这个标题就吸引了我，因为近年来关于刑法解释是持形式立场还是实质立场一直是一个热门话题，在众多的讨论中，我本人也有一些迷思。
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读该文，首先给我留下印象的是作者把我国刑法学中的形式解释与实质解释之争的“战场”和德日刑法学中的形式解释与实质解释之争的“战场”作了比较有说服力的对比，得出我国的“战场”其实要窄，但我国有的学者却往往不加区分地将德日刑法学中几种不同意义上的解释混淆起来的结论。这种考证和梳理提醒我们，在当下我国刑法学知识被大量仓促地引进时，有必要注意保持与我国传统刑法学知识的对接，实现不同套路和用语之间的妥善转换，否则会产生混乱。这个问题已经到了需要引起我们高度重视的时候了，再举一例：我们现在的许多论著在讨论共同犯罪时，一会儿使用我国自己的共犯分类标准，一会儿又使用德日刑法中的共犯分类标准，搞得读者苦不堪言。其实，仅就“共犯”这一词而言，在我国刑法学和德日刑法学中就含义不尽相同：我国刑法学中的“共犯”是“共同犯罪”的简称，而德日刑法学中的“共犯”则有广义和狭义之分，广义的共犯包括正犯、教唆犯和帮助犯，而狭义的共犯仅指教唆犯和帮助犯，且德日多从狭义上来使用“共犯”一词，如“共犯的从属性”就是指帮助犯、教唆犯对正犯的依从性，“片面共犯”就是指片面的帮助犯。
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其次，作者从哲学上阐明了形式解释与实质解释之争背后所代表的不同诠释学理论，即前者采取的是“作者中心论”的认识论诠释学，后者采取的是认识论诠释学和本体论诠释学的融合。这给我们的提示是，刑法解释学其实也可以作为一种理论刑法学甚至刑法哲学来研究。
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最后，作者把价值观引入到刑法解释中，有助于我们走出“解释是客观的、有唯一正解”的误区。当然，作者对于形式解释和实质解释所代表的不同价值观及其所导致的处罚结果的推论还有进一步推敲的必要。作者认为，形式解释侧重保障行为人自由，因而处罚范围较窄；实质解释侧重保护法益，因而处罚范围较宽。但事实上，有时实质解释也有可能使处罚面变窄，而形式解释却反而能使处罚面变宽，如“非法拘禁罪”，刑法第238条并无时间长短之要求，但实践中对时间很短的非法剥夺他人人身自由的行为一般不作为犯罪来处理，其出罪理由就是总则第13条犯罪定义中的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。可见，实质解释既可能作不利于被告人的解释，也可能作有利于被告人的解释，反过来，形式解释亦然。
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