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在法律解释的知识谱系中，考夫曼是一个绕不过去的名字。作为著名的法哲学家和刑法学家，他的学术贡献自然多多，不过对于中国刑法学者来说，考夫曼也制造了一个尴尬，那就是他对刑法上禁止类推的通说提出质疑，公然为类推制度张目。且听他说：“如果认为，我们虽然容许法律解释，也容许扩张解释，但却禁止类推，这是否也是一种天真呢？……当我们说，解释可以及于‘可能的文义’时，其实我们已经在类推之中了，因为这种‘可能的文义’既非本义亦非相当，而是一种类似。”（参见〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物的本质”——兼论类型理论》，吴从周译）对于考夫曼的这一“高见”，多数中国刑法学者心有不甘（包括我本人），毕竟我国1997年修订刑法的最大功绩之一就是废除了1979年旧刑法中的类推制度。但如何应对考夫曼的观点，确实是个难题，我国学者陈兴良曾试图以中外刑法学者对于类推的理解不同、考夫曼所举的例子在我们这不属类推为由，来达到既捍卫考夫曼的大家地位又捍卫我国罪刑法定原则的双重目的（参见陈兴良给邓子滨《中国实质刑法观批判》一书所作的序）。姜福东的《类推的误用，抑或哲学诠释学之谬？——考夫曼法律解释观批判》一文另辟蹊径，直陈考夫曼继受了哲学诠释学的读者中心论，而漠视作者原意或文本原意之标准，不自觉地陷入了主观主义和相对主义的泥潭，因而对类推概念和禁止类推概念进而对法律发现过程均发生了错误的认识。这就从根本上否定了考夫曼及其附和者在此问题上的错误论点，至少从中国语境来看，此种分析理路似乎更为解渴。其实，不为尊者讳，也是学术辩证法中的应有立场。虽然本文有些地方的论证还有待深化、个别地方的表述也欠精确，但能从这样一个视角来分析考夫曼的刑法解释观，也可以说是作出了一定的学术贡献了。
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刑法学是正义之学，作为正义的载体，刑法条文必须得到妥当的解释，而这有赖于一系列的方法、规则和理论。一方面，随着刑事法治的发展，人们已经不满足于粗放式的刑法适用和解释；另一方面，发达的刑法解释学也有助于建立一种刑法知识共同体，使刑事司法能更好地抵挡住外界非法治因素的干扰。类推的废止和罪刑法定原则的确立，并不是使得刑法适用和刑法解释更加简单了，而是更加复杂了。如何在规范与事实之间寻得正义，最大限度地实现刑法的人权保障机能与法益保护机能的平衡，是刑法学人永恒的追求。毫无疑问，刑法解释涉及的点和面都相当宽广，本期主题研讨的三篇文章无论从广度还是深度都是有限的。希望能有更多的学者来关注刑法解释，以改变目前我国刑法解释学还很不发达的现状［例如，对我国刑法中多处出现的兜底条款“其他……”，学界也往往以列举加兜底的方式来解释，但这样的解释对法律适用来说，起不到保障人权的限制作用，因为有了这个“其他”的兜底，就等于前面列举的没说。正确的做法应当是从法治社会的可预期性、行为的同质性和社会危害性的可类比性等角度来对立法、立法解释和司法解释中的此类兜底条款作出限制性解释，以及从反面排除那些情形不应属于这种兜底条款的适用范围，最好再辅之以实际案例来加以说明。这才是学理解释从国权刑法观走向民权刑法观的应有思路。另外，我国刑法解释学对刑罚量化的配刑分析还存在严重不足，正如有学者所指出：“在分论（罪刑各论）中，对‘刑’的论述几乎沦落到完全可以省略而自行查阅条文法定刑的地步。”（参见冯亚东：“犯罪认知体系视野下之犯罪构成”）］，早日促成中国刑法解释研究的真正繁荣（而非虚假繁荣）。
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（原载《环球法律评论》，2010年第5期。）
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法律的灯绳 第七辑 热点冷评
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欠薪没有必要写进刑法
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记者：您是否赞成把欠薪罪写进刑法的意见？
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刘仁文：我的基本态度是不赞成。其实，这个建议也不是现在才出现的，前几年就有人提过。对于欠薪的处罚在劳动法中已有规定，劳动法第91条中列举了用人单位侵害劳动者合法权益的若干情形，其中就有克扣或者无故拖欠劳动者工资，处理办法是劳动行政部门责令其支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金。如何完善这方面的规定，使之更加具体和具有可操作性，并加大执法力度，切实克服地方保护主义，当然是有改进的余地的。
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从劳动者角度来讲，他付出劳动应当得到报酬，这是一种民事法律关系，劳动者是债权人，用人单位是债务人，如果用人单位不履行债务，劳动者可以提起民事诉讼，主张自己的债权。如果经过法院判决，债务人仍然拒不执行，对于这种情况，刑法第313条规定：“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”这就是“拒不执行法院判决、裁定罪”。我认为欠薪先走民事诉讼的程序比较合理，在逻辑关系上也比较清楚。所以说，我们并不缺少这方面的法律武器。不过，现在遇到的一个突出问题是劳动者即使胜诉，也难以执行，这需要从改进法院的执行机制着手。因为法院判决执行不力已经不单是表现在欠薪方面，而是比较普遍存在的一个问题。
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记者：您认为欠薪这一行为的社会危害性是否严重到非要用刑法来干预的程度？
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刘仁文：刑法是社会的最后一道防线，基础纠纷还是应该尽量通过民法、行政法来解决，实在不行再用刑法干预。
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刑法上有两种犯罪，一种是自然犯，另一种是法定犯。自然犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，如强奸、杀人、放火等，在任何社会形态和社会形势下这些都是明显的犯罪行为。但是法定犯就不同了，它是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。法定犯是随着社会发展而变化的，比如在计划经济时代有个“投机倒把罪”，那么到了市场经济下，这就不是犯罪了。还有的是原来不是犯罪行为的，现在变成了犯罪，比如破坏环境罪和交通肇事罪等。我想欠薪是属于法定犯范畴的，我们不要僵化地看待这个问题，而应该随着社会发展对它作出动态的判断和思考，去论证它的社会危害性是否严重到非得用刑法来处理的地步。
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欠薪的原因很复杂，据我所知，那种故意欠款逃逸的现象还是极少数的，但即使是这种情况也不必用一个新的单独的“欠薪罪”来处罚，刑法中的合同诈骗罪、诈骗罪等都可以对这一行为进行处理。现实生活中大部分企业经营者的基本出发点还是要把生意继续做下去，要支付给工人工资，欠薪的原因或者是经营形势确实不好，或者是资金周转出现问题，或者是施工没有按期完成导致扣款等，这里面的关系一般是一环扣一环的，所以，很多时候企业也只是链条中的一环而已，它可能也有苦衷。法国社会学家迪尔凯姆曾经说过：法律是社会团结的外在事实，但我们的刑法究竟在多大程度上促进了社会的团结，还是在某种程度上撕裂了社会的团结？这个问题必须考虑。如果法律把劳资双方分隔得太远，那就容易产生新的劳资冲突。
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记者：如果用刑法来处罚欠薪行为的话，那么各方面付出的成本是不是都会很大？
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刘仁文：确实是，如果一旦上升到刑法层面，对证据的要求就会特别严格。由于劳动者相对用人单位而言处于弱势地位，他们很难提供出足够的、充分的、对自己有利的、能够证明企业恶意欠薪的证据。对企业经营者来说，非恶意欠薪要负刑事责任的话，就显得过于严厉了，而且会影响企业正常的生产运行和进一步发展。经营者一旦被捕，企业很可能倒闭，那时工人就会失业，造成的危害会更大。国家司法机关也要付出很高的成本，而我国司法资源本来就有限，压力很大。
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记者：既然您认为不应该把欠薪上升到刑法层面，那么有什么更有效的手段解决这个问题呢？
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刘仁文：当然，欠薪行为是客观存在的，恶意欠薪也是有较大危害的，我们必须重视这一现象，作为一个严重的社会问题来对待。我之所以不同意把欠薪写进刑法，是因为刑法是最严厉的法律武器，一旦把它写入刑法有可能让人们觉得，已经用最严厉的手段来处罚欠薪了，这个问题就很好解决了，就万事大吉了。如果这样的话，反而会妨碍我们深层次地探寻更有效的、成本更低的方案。其实，我倒觉得目前最应该解决的问题是前面提到的如何加强劳动行政部门的行政执法、如何有效执行法院的判决等。虽然刑法中有“拒不执行法院判决、裁定罪”，但很少有人被判这一罪名，因为构成此罪的前提是要有能力执行而拒不执行，但现实中一些人会通过转移财产等办法说他没有能力执行。再就是民事判决后，判决书变成了一纸空文，执行不了。如果我们能改革现行的执行体制和机制的话，比如在政府之下成立专门的强制执行部门，而不是完全让法院承担这一责任，那么欠薪这类问题也许就可以得到更有效的解决。
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（原载《中国劳动保障报》，2010年3月19日，记者李小彤。）
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法律的灯绳 “醉驾入刑”看情节没有错
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“醉驾入刑”条款于2011年5月1日正式施行，几天后最高人民法院副院长张军关于醉驾并不一律入刑的说法引起极大争议，随后，最高人民法院要求各地法院对符合刑法总则第13条，情节显著轻微危害不大的，不认定为犯罪。此举引来公众对有权有钱者逃避制裁的担心。本报记者专访了中国社会科学院法学所研究员、刑法室主任、博士生导师刘仁文。
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“看情节”不违背罪刑法定
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