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经 销 者:新华书店 880毫米 × 1230毫米 A5 13.625印张 315千字 2012年6月第1版 2012年6月第1次印刷
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定 价:35.00元
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法的门前 序言 徘徊在法的门前
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早在1974年,美国马萨诸塞大学几位教授,在约翰·博西格诺(John J. Bonsignore)带领下,合作编著了《法的门前——法律过程导论》(Before the Law:An Introduction to the Legal Process),广受推崇。至2006年,32年间共修订再版7次,每次都有1/3的全新内容。华夏出版社陈希米女士曾两度主持推出《法律之门》,分别是第六、第八版的中译本,颇受好评。不过,华夏译本逾90万字,鸿篇巨制,难以卒读。于是,坊间早有《法律之门》精华本的期待,但具体落实却非易事,一直耽搁下来。原编著者中,唯彼得·德恩里科(Peter d’Errico)教授对中文版精华本的想法有兴趣,同意与我合作,从第一至第八版,撷取历次版本之经典内容,重新编著。幸得北京大学出版社蒋浩先生鼎力支持,遂成本书,定名《法的门前》。
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本书以卡夫卡的《审判》中一篇古奥而悲辛的寓言开始,以当代社会个人信息保护的话题作结,是结构开放、素材多样、观点纷呈的美国法治图谱。寓言“法的门前”,既是本书的序曲,又是本书的主题,它描述一个乡下人试图求见法,却终其一生被守门人挡在法的门前。令我们感兴趣的是,乡下人有了难处,何以想到要去求见法?是听了别人的建议,还是依循旧例?是否有人说起过有个守门人?提醒过可能永远见不到法?然而,悲剧在于,有人竟然不顾一切,在痛苦的煎熬中,终其一生徘徊在法的门前。法的诡谲,人的彷徨,就这样浓缩在卡夫卡的寓言里。无怪乎有人不无夸张地说:“所有西方法律的论述,都不过是卡夫卡的注脚。”
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对法意的抽象思考,向来不是英美法的强项。在英美法看来,法意就像一张地图,来源于地域,又脱离了地域。地图上的跨越,抹杀了双脚丈量的路程,贬低了酷热跋涉的意义。故此,英美法的传统热情,不在于定义,而在于先例。遵循先例是英美法的精髓和骄傲,没有遵循就没有法治;而突破先例则是英美法的必然和无奈,没有突破就没有生机。变幻演进中,英美法保持着稳健与持重的古风,又酌饮着喷涌而跳荡的清泉。先例的遵循与突破,好比一把用了几百年的斧子——已经换过两个头和六只柄!
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英美人将“知法有益”巧妙转换为“知先例有益”。如果说先例意味着“相同情况相同对待”,那么,让谁进门,不让谁进门,进门之后如何晋见,都要循规蹈矩,率由旧章。另一方面,在无先例可循时,又如何理解“不同情况不同对待”?这些都是历久弥新的课题。很多情况下,对“情况”的巧妙解释,消解了“相同情况相同对待”、“不同情况不同对待”的原则,法的面相被遮盖,或者被扭曲。这便引出另一些问题:乡下人要不要打倒守门人,冲进门去,用“违法”的方式见到法?如果讨不到满意的说法,可否索性将法拉下宝座打个鼻青脸肿,直接实现“铁拳的正义”?
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遇到两难的不只是乡下人,美国矿工曾因违反罢工禁令而被定罪。矿工们争辩说,禁止罢工的命令违反了宪法。但美国最高法院却说,矿工们应就禁止令本身上诉,而不应先违反禁止令,再针对定罪上诉;矿工们没有漠视法定程序的权利,更没有将战斗带到大街上的自由。这一裁决所传达的信息是:服从法律才有自由,否则就要面对强制。
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秩序当先的社会都竭力培养人们对法的忠诚,并且努力将忠诚变成习惯。在法的门前,乡下人就习惯了等待和恳求,根本没想过还有其他出路;守门人则习惯了与乡下人的对峙,甚至没考虑过向里面通禀一声。当权力关系充分内化后,权威便达到了极致,无权者的卑贱意识也达到了极致。可以说,政治上的投降和冷漠,缘于长期的无权力的生活体验。
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有权力者的首要任务是设定利己的日程表,因为哪种议案进入讨论,决定了谁将驾驭随后形成的制度。那些没有能力决定日程的人,甚至连质疑日程的机会都没有。日久天长,渐渐习惯了投赞成票。法秩序由此建立,而守门人则是这一秩序的标识。深居简出的“法王”,可能根本不知道有人守在他的门前,更没想到守门人可能公然违抗“法旨”,将求见者挡在门外。看似位阶低下的守门人,当道而立,背靠权威,能够决定谁人人门,实际决定了法的日程——能否见到求见者,见到哪个求见者。
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在法的门前,守门人既是秩序的维护者,也是民怨的激发者,令人想到警察的“守门人”和“守夜人”的角色之争。经验证明,人们对警察权的恐惧,与对严重犯罪的恐惧成反比。换言之,犯罪猖獗时,人们容忍警察权;秩序良好时,人们限制警察权。“9.11”以后警察权的扩张及其逐渐回收,就生动地说明了这一点。
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在反恐、反毒的压力下,自由主义在美国还有多少倾情支持者?还有多少人质疑航空公司登机前查验身份证的要求,思考身份证是否与炸弹一样威胁飞行安全?本书读者会看到,在美国,的确有人大声疾呼:身份证迫使你在行使诸多宪法权利之前,不得不向政府证明你是谁。这意味着我们忘记了,纳粹正是利用身份证上列明的宗教和种族背景,为围剿犹太人铺平了道路;20世纪70年代的南非则利用身份证限制黑人公民的活动,为种族隔离大开方便之门。难道我们没有意识到,我们的身份及其合法性不是由政府恩准的,恰恰相反,政府的合法性倒是由我们赋予的?如果政府用一个号码来确定一个人的身份,就是剔除了人的本质,最终将毁灭一个自由的社会。
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随着社会日趋庞大,分歧、迷惑、憎恨和恐惧,替代了共鸣、理解、宾服与爱意。混沌之中,人们失去了相互信任,互不信任的人们需要某种游戏规则,于是寄希望于民主。毋庸讳言,民主是不信任的产物。民主的游戏规则是诉诸多数表决,它要寻觅并体现公意。这又意味着首先要回答“谁是人民?”没有人民,谈何公意?不过,假定我们找到了公意,就应当立即考虑确立一个原则:某些领域的问题不得付诸公意表决。否则,少数就会听任敌对多数的主宰,被合法地置于永久的仆从地位。
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问题并未就此终结,一旦允许付诸表决,公意又如何表达?投票选举,还是街头抗议?围绕街头示威者的警戒圈,传达了一个不太敏感的信息:示威者处在犯罪的边缘。当人们对现存制度提出质疑时,很容易被视为罪犯、疯子或者叛徒。
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