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我们的法不是广为人知的,它们被小团体隐藏和把持。小团体的人要让我们相信,这些古老的法被一丝不苟地实施着;然而,被那些我们所不知道的法统治,是一件非常痛苦的事。我想到的不是法的解释过程中可能出现的差异,也不是只有一小撮人有权解释法所导致的损害。这些损害也许不是特别重要,因为法是非常古老的,对法的解释是许多世纪以来的工作,这种解释本身也毫无疑问地取得了法的地位。尽管还可能有对法的自由解释,不过法的解释现在已经变得非常严格了。尤其是,贵族们在解释法的时候没有理由受个人利益影响和左右,因为法从一开始就是为了贵族们的利益制定的。他们高居法之上,法全部执掌在他们手中。当然,法是有智慧的,但对我们来说也有困苦,也许是不可避免的困苦。
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传统上认为,法是属于贵族阶层的秘密,一部法典的实质就在于它必须保持一种神秘性。或许,我们正努力揭示的那些法也许根本就不存在。有一小批人的确持这种观点并且努力去说明,如果真有法存在,那它只能是贵族们的所作所为。在这一小批人眼里,到处都是贵族阶层的专横与擅断,并且要拒斥公众传统。传统仅具有一些琐屑而偶然的优点,不足以弥补其重大的缺陷,因为在人们面临事变时,它给人们一种错误的、骗人的和过分自信的安全感。这一点无可否定,但绝大多数人都这样作出解释:传统远不是完善的,必须进行更为深刻的探究,所提供的材料看似数量庞大,实则太过贫乏,要用几个世纪才能使它变得充足。终有一天,一切都会变得明确,法将属于人民,贵族阶层将消逝。这不是在维持反贵族阶层的仇恨情绪,根本不是。我们更应该痛恨自己,因为我们还没有显示出自己有能力被委任以法。
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事实上,可以只用一种悖论来表达这个问题:任何小团体,如果它不仅要抛弃所有对法的信仰,还要抛弃贵族阶层,就应当有全体人民作为后盾;然而,这样的团体是不可能诞生的,因为没有人胆敢抛弃贵族。一位作家这样总结道:强加在我们身上的唯一可见的法,就是贵族阶层本身。难道我们一定要剥夺自己的法吗?
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★依卡夫卡之见,什么是法的核心问题?什么是其解决的障碍?如果人民知道,法为贵族享有,受贵族治理,为贵族服务,人民必须反抗吗?卡夫卡说:“我们更应该痛恨自己……”这是不是说问题在于人民内部?哲学家阿尔弗雷德·诺思·怀特海德(Alfred North Whitehead)曾经说过:所有西方哲学只不过是柏拉图的注脚。同样可以说,所有西方法律都不过是卡夫卡的注脚。
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[1]Fransz Kafka(1883—1924),生于奥匈帝国统治下的布拉格。
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[2]故事,作为一种主叙事,是社会共识的文化总结,经常用来支持权力机构的压迫行为;反故事,作为与主叙事相反的叙事,是独立解放的自由表达,目的是改变被压迫者集体或个人的观念,比如亚瑟王的传奇、梁山好汉的小说,都可以视为反故事。
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[3]Richard Delgado, “Storytelling for Oppositionists and Others: A Plea for Narrative,” in Critical Race Theory, 2nd ed., 61.
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法的门前 第一章 遵循先例
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在法学院里,他们告诉你,法律是一门了不起的科学,是尽善尽美的理性。事实上,它是罗马法、圣经、教会法、迷信、封建残余、狂乱的虚构和冗长死板的制定法的大杂烩。教授们努力从混乱中得到秩序,在鬼都找不到的地方寻求意义。
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——伊弗雷姆·图特,《美国佬律师》,1944年
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时而听到一种说法:遵循先例是一种奴性,先例禁锢了法官的心智,迫使他不考虑原则就决定案件。但请记住:遵循先例本身就是一项至大至重的原则。对于任何司法体系的形成和成熟而言,遵循先例原则都是绝对必须的。没有遵循先例原则就没有法律,这样说并不为过。法律是一种既定既成的规则,毫不仰仗那些碰巧运用它的人的任意。
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——宾夕法尼亚州法官琼斯,1961年
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有一个基本问题:什么构成了法律?你会发现一些教科书作者告诉你,法律是某种不同于马萨诸塞或英格兰法院裁决的东西,是一个推理体系,是来自原则、道德或公理的推论。它与裁决可能相符,也可能不相符。不过,如果站在我们坏蛋朋友的立场,我们就会发现他毫不在乎什么公理或推论;他只想知道,马萨诸塞或英格兰的法院事实上会做什么。我和他的想法绝大部分是一样的。我们所指的法律,就是对法院事实上将做什么的预测,而不是其他的虚伪矫饰。
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——奥利弗·温德尔·霍姆斯:“法律的道路”,
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载《哈佛法律评论》1897年第10期
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♣法律定义是对政治哲学信仰的表述,又是关于宗教信仰或者科学直觉的论文。定义者天才的火花,使整个法律时空顷刻间井井有条。一旦定义形成,事件将被重塑,以适合定义;起初的心理事实一变而为活生生的现实。正是这一现象使定义如此重要而又如此危险,它们提供了对法律世界的解释,但又事先排除了瓦解这一定义的可能性。
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法律作为一种思想体系,其结构是模型领先而不是追随数据——地图通常既先于又取代了地域本身。例如,一位非洲的商贩看到儿子从学校带回的一张地图,他反对地图把不同的东西搞成一个样子。在地图上,一切都是均匀的,几英寸就代表了一英里。他的儿子回忆说:
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用英里表示距离对他来说是没有意义的,“地图是骗子”,他斩钉截铁地说。从他的语调里,我能感觉到他生气了。一方水土的真实性就在于这个地方生成的喜怒哀乐。他忠告我,最好不要相信任何像地图一样浅薄的东西。现在我明白了,装腔作势的距离跨越,贬低了他疲惫的双脚所丈量过的路程;关于地图的妄谈,抹蚀了他酷热中负重跋涉的重大意义。[1]
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经商的父亲更看重传统智慧,他知道那些忠实于地图的人所不知道的事情:对待地图比对待地形更认真的旅行者,更有可能遭遇不幸。
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我们仅看到那些被教导去看的东西。我们可能认为自己是好学的,乐于接受新的观点。但是,情况正相反,我们总是仰仗已经知道的事情得过且过。我们进行越来越多的学习,真正的效果却越来越小。我们希望、祈求手里的地图让我们走过这片地域,因为它已经让我们走了这么远。
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开始学习法律的人经常觉得对法律所知甚少,而事实上,每个人心目中都有法律的模型和期待,它们来自电视、报纸、个人经验、家庭历史和其他来源。这种先人知识的地图可能既干扰又促进新的学习。写下一些句子,描述法律涉及什么,法律行为最常发生在哪里,以及法律值得称道和令人生厌的方面。你可能惊讶于这些知识储备揭示的内容如此丰富,它就是你有关法律的初始地图,可能适合,也可能不适合这块法律领地。
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法律学习的复杂性要求我们具备人性的勇气,即卡夫卡寓言所加于我们的那种勇气,去摒弃那不足以解释我们所要理解的事物的世界观。教与学的行为应当打破陈规成见,以便提供新的可能性。通观一系列法律定义,你可以获得更有批判力的见解。每一定义都饱含了提出者智慧的火花,每一定义又都排除了无法解释的东西,因而限制了我们的眼界。比如,法律可被定义为规则的体系,官方肆意胡为的遮掩,价值探究的论坛,冲突解决的机制,精英的权力把戏,对公意的反映或压制,或者维护不公、否定自由的政体。这些简短的解释为研习法律提供了有益的线索。跨越多种解释的思考,有助于更加清晰的洞察,因为对立的思想观点造成紧张状态,但也为法律提供生机与活力,使热忱的学习者有机会找到解释法律的最佳方式。
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律师如何确定委托人的案子是“好”是“坏”?通常情况下,律师们由委托人告知的事实开始,经过一番询问,将法律“运用”于那些事实并预测出一个结果。律师们假定,法官们会以相同的方式裁决相同的案件,也就是,当案件涉及可比事实时,先前的结果将被重复。有关法律的预测是否准确,有赖于正被讨论的案件与先前案件的比较。发现案件之间相同点和不同点的技巧,即案例分析法,是专业法律学习的基础部分。美国现实主义法学先驱卡尔·卢埃林(1893—1962)的文章和一套出自北卡罗来纳州的判例,显示了法官和律师如何处理案件。
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