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1702830830 就法律而论,律师制度在此起到重要作用。虽然法院可能制作并保存判例记录,但如果它后来改变了看法,它就很少注意这些判例,甚或有意忽略它们。这种情况下,律师就会寻找支持其观点的判例,用法院以前的判例向法院施压。通过寻找、阐释和极力主张先前案件,充分利用人类重复以前行为的冲动。
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1702830832 继续过去的实际做法,就是为没有经验的法官提供前人积累的经验。如果他无知,他可以向前人学习,从先行者的知识中获益;如果他慵懒,他可以注意前人的行为,并从先驱者的勤奋中获益;如果他愚蠢,他可以从前人的智慧中获益;如果他有偏见,对比可以起到公开监督的作用,限制肆意妄为的空间。即使前人也曾慵懒、无知、愚蠢而有偏见,倘若知道他将继续前人所为,也会提供一个基点,使人们能够由此预测法院的行为,事先调整自己的预期和事态。知法有益,即使法为恶法。
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1702830834 因此,很容易理解,在我们的体系中首先形成遵循先例的习惯,然后才是先例应被遵循的法律规范。这一原则所采用的主要形式是:每个案件都必须在一般规则之下作为特例加以裁决。这是一条基本准则,几乎所有的法系在这一点上都是共同的。确立基本准则是为了更好地利用既往的判决,并从既往的判决开始推理。
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1702830836 我们首先转向所谓先例的正统原则,它的实质是为每一案件都设定一个规则,它是法庭赖以裁决的基础。但是后来的法庭可以重新审视这个案例,能够援引“法官无权决定无先例者”这一准则,能够通过重新检视事实或程序要点,来缩小法庭实际面对的事物的图景,并且能够认定,既定规则需要这样的严格理解,“将案件局限于特定的事实”。这一规则就像“暗红色别克车里坐着红头发的沃波尔斯”一样是非常特定的。
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1702830838 当你发现人们谈论过去的某个案件时,认为它很特别,你就知道它实际上已经被人们认为是无效的先例了;仅仅因为惯例、一种不可思议的惯例,才避免了直截了当的否决。说法庭在审理前案时是错误的,肯定让人感觉不合适,如果该案是同一个法庭审理的,就尤其不合适,似乎有损于“法院不会犯错”的信条。因此,人们一边为这一信条高唱赞歌,一边将前任法庭设定的规则开膛破肚。只不过该规则的死刑是在庄严的司法礼仪程式中进行的。
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1702830840 关于先例权威性的正统观点,只是相互矛盾的两种观点之一。实践中,这一信条被用于不受欢迎的先例。它是公认的、合法的、可敬的删削先例的技术,以便使律师在辩论中、法庭在裁决时不受先例的束缚。
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1702830842 当你转向法庭的实际运作或者律师的争辩时,你将发现,与上述严格观点并列的还有一个完全不同的先例观点,我将其命名为宽松观点。这种观点就是,法庭已经权威性地确定了赖以宣判的全部要点。
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1702830844 很明显,这就是一种工具,它不是为了从法官脚下抽去以前的法庭意见,而是在认为方便的时候用它作为跳板,以便利用受欢迎的先例。律师和法官都是这样利用它的。以普通法法院的实际做法来判断,这种先例原则像另一原则一样,是公认的、合法的和可敬的。
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1702830846 因而,关于先例原则,我想让你们铭记它是双面的。它不是一个原则,也不是一列原则,而是两个、两列原则,它们同时运用于同一先例时,相互之间是矛盾的。其中一个原则是为了剔除注定要造成麻烦的先例,另一个原则是为了利用似乎是有所助益的先例。两个原则肩并肩地存在着。同一律师在同一辩护词中,同一法官在同一法庭意见中,可能运用严格原则将过去的案件删削一半,而运用宽松原则去重建另一半。如果不认识到这一点,就无法懂得法律何以能够变化和发展,而又立足于过去。
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1702830848 严格观点——删削过去的案件——是难以运用的。一个无知而笨拙的法官会发现它难以运用,过去的判例将束缚他,但老练的法官却可以得心应手。直到你看清原则的这种两面性,你不会理解,单从规则本身,能够预测的东西多么有限;而为了预测的目的,你多么有必要转向探求法官对事实和周围生活的反应。
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1702830850 第一个问题是,如果先例是受欢迎的,这个案例中会有多少内容被后来的法庭所明确主张?第二个问题是,即使后来的法庭希望回避,这个案件中又有多少内容是无法绕过的?
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1702830852 现在转向法律预测问题。对一个事实稍有不同的后来案件,同一法庭将采用的观点是严格的还是宽松的?这里,要援用你所知道的所有判例,只要它们对于法庭裁决本案具有明显而重要的意义。
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1702830854 但你总要牢记,每一先例都不只一个价值,而是两个各自独立的价值。无论后来的法庭指定哪一种价值,这种指定都是受尊重的、传统上坚实可靠的、信条上正确无误的。最重要的是,当你将这一知识用于法律学习中时,你会发现,在最具争议的案件里,直到法庭认定哪一个先例是受欢迎的,先例必然是模棱两可的。如果你想要依照自己的计划利用先例,你要去说服法庭相信,你对案件事实的看法是可靠的。
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1702830856 奇怪的是,有那么多人认为先例产生过确定性,或者他们认为,我所描述的只是法庭不当的含混或者对黄金岁月一贯作风的背离。这些人一点儿也不了解我们生活其中的先例体系。
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1702830858 ★卢埃林说,知法有益,即使法为恶法。但他同时又将先例比作“布满荆棘的丛林”(The Bramble Bush),这是为什么?将卢埃林的文章与已故的奥尔德斯·赫胥黎的语录相比较:
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1702830860 为使生物的生存成为可能,无拘无束的心智必须被导入大脑和神经系统的压缩阀中。为了表达和阐释这种被压缩的意识内容,人类发明了并永无休止地装潢着被称为语言的符号系统和内在哲理。每个人都同时是他生长其中的语言传统的受益人和受害者——受益,在于语言使他能够接近其他人的经验记录;受害,在于语言使他坚信被压缩的意识仅仅是意识,使他对现实的感知混沌不清,以至于轻易将概念当成数据,将言词当成实物。在语言的宗教里,被称为“这个世界”的,是被压缩的意识所表达的领域,换言之,是被语言所僵化了的领域。[2]
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1702830862 ♣我们都生活在过去的记录中,每个人都是随身塞满过去经历的先例系统。在做个人决定时,每个人都要用到过去的先例。下面的案例都来自北卡罗来纳州最高法院,生动说明了遵循先例的原则。
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1702830867 法的门前 [:1702830520]
1702830868 法的门前 第二节 北卡罗来纳殴妻案系列判决
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1702830870 一、北卡罗来纳州诉潘德格拉丝案[State v. Pendergrass,2 Dev. & B., N. C. 365 (1837)]
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1702830872 陪审团查明:被告是一名小学女教师,被控殴打罪。她用鞭子抽打一名年幼的学生。孩子身上不仅留有鞭打的痕迹,而且还发现了显然是钝器所致的伤痕。当然,所有伤痕都在几天内消失了。裁决被告有罪,被告随即上诉。
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1702830874 法官加斯顿(Gaston):
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1702830876 很难精确叙明法律赋予小学教师们管教学生的权力,它类似于家长的那种权力,并且,教师的权威被认为是家长权威的代理。家长最神圣的义务之一是培养孩子成为有用的、品行良好的社会成员。这种义务不可能有效履行,除非家长具有要求服从、控制顽劣、激励勤勉、纠正恶习的能力。为了行使这种有益的支配权,应该赋予家长在认为正当而必要的时候实施适度管教的权力。教师是家长的代理人,在某种程度上被赋予了家长的权力,以便履行这些代理义务。
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1702830878 法律并不保证为每一特定的不当行为规定明示的惩罚,它只满足于一般性地授予适度管教权,并且,在授权范围内,将惩罚的强弱等级交予教师自由裁量。区分适度管教与不适度惩罚的界线,只能诉诸一般原则加以确定。孩子的幸福和利益,是允许对其施加痛苦的主要目的。因此,任何可能严重危及生命、肢体、健康的惩罚,任何将会毁损孩子形貌或者引起任何永久损伤的惩罚,都可以被宣布为不适度。因为对于管教权的授予目的而言,这样的惩罚不仅是不必要的,而且是不相符的。但是,任何管教,无论如何严厉,如果只是产生了暂时的疼痛而没有永久的伤害,就不能被宣布为不适度,因为它可能是矫正所必须的,并且不会对孩子的未来幸福和利益造成损害。由此,我们主张建立一条一般性的规则,即,如果造成了持续的伤害,教师们就是超越了权限,但如果只是引起了暂时的痛苦,他们就是在权限范围内行事。
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