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非常奇怪，很少有人认识到，证人在这一意义上是一位法官，而法官在同一意义上也是一名证人。他是法庭上所发生的一切的证人，他必须从自己的所看所听，从证人的用语、手势和其他举止中确定案件事实。像那些在他面前作证的人一样，法官对事实的确定也不是机械的。如果证人不免记忆失误或者想象重构，那么法官同样不免对证词的理解缺陷。因此，远在他必须以案件事实来决定正确与错误、公正与偏私之前，主审法官就已经随着证词的渗入而进行了诸多的判断或推论。他对证人所言及其真实程度的确信，将决定什么是他所认为的“案件事实”。自然而然，作为一个看到了庭上所发生的一切的证人，法官所确信的那些“事实”通常将处于支配地位。因而，法官不计其数的独特品格、禀性和习惯，经常在形成判决的整个过程中起着作用。
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下面这段话出自一个人的回忆，他曾经做过检察官，也做过法官：
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为了获得对自己有利的判决，运用一定的手段选择法官有时几乎是幽默十足的。几年前，芝加哥最精明的律师之一，就案件主审法官的选择问题与作为检察官的我交换意见。我只对28名法官中的一位提出反对，而针对我提到的一位法官，他说“不，几周前他判了一个案子，用了我不喜欢的方式”。针对另一位法官，他说“不，他头脑不够清醒，又很可能读了某篇社论”。他针对又一位法官的意见是：“不，他会嘲笑我的证人。”对下一位法官的反对意见是：“如果我的委托人被定罪，这家伙会判他最重的刑。”
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因此，说人们通常因信赖“既定之法”而有计划地去行动，这样说是很荒谬的。
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★卢埃林认为，杰罗姆·弗兰克夸大了心理因素和法律的不确定性，贬低了法律的可预测性：
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法律，事实上比他所指出的更可预测，从而也更加确定。他对绝妙幻象的彻底热忱，使其对幻象的描绘比幻象本身更加虚幻。我们必须认识到，判断的方式、思想的方式以及“用法律术语”权衡事实的方式，在我们的法院是如此别具一格，以至于从一个人的判断反应，就可以将法律人与外行人区别开来。[3]
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杰罗姆·弗兰克有可能怎样回应卢埃林呢？判决是在律师和当事各方的参与下公开制作的，记录在案，公布结果并且可以上诉，这些事实是否为自由流动的心理力量和直觉提供了额外的限制？对某些人而言，法官在判决制作过程中会尽量避免直觉和预感，并且“严格依照法律和事实”。直觉应当起什么作用？直觉可以培养和改进吗？或者直觉就在那里？直觉与客观能够和平共处吗？规则或直觉、客观或主观，这些因素中有哪个是可以控制的？弗兰克相信，虽然法官受过专业训练，进行过案例学习，但他们依然像普通人一样进行判断。将法官说成“普通人”，是有其政治用意的。
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♣案件发生时法官是不在场的，法官面临着两个难题：弄清案件事实；依法作出裁断。前者类似考古，只能依赖已找到的文字和实物，还原历史真相是极为困难的，很多时候甚至是不可能的；后者的前提是能够确定某种案件事实，但要作出正确裁断也是困难的，因为法有时也不在场，法官需要去找法。下面的“女王诉达德利和斯蒂芬斯案” [The Queen v. Dudley and Stephens, L. R. 14 Q. B. D. 273 (1884)]就是最好的示例。
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法的门前 第二节 紧急时无法律
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理查德·帕克在公海上被谋杀，海事法院有管辖权，法官赫德莱斯顿（Huddleston）主审。在这位博学的法官建议下，陪审团裁决认定了以下事实：
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在押人托马斯·达德利、爱德华·斯蒂芬斯和布鲁克斯都是健壮的英国海员，死者是一个十七八岁的英国男孩，他们都在一艘英国邮船上做事。1884年7月5日，在离好望角1600英里的公海上，邮船因风暴而失事，他们4人被迫爬上邮船携带的一只无篷小船。小船上除了一磅萝卜的两个小桶以外，没有淡水和食物，因而3天时间里，他们没有其他可以维系生命的东西。第4天，他们捉到一只小海龟，靠了它又坚持到第12天，海龟的残体被彻底吃光，以后的8天他们没有任何东西可吃了。他们没有淡水，只是偶尔用油布斗篷接一点儿雨水。小船在海上漂流，离海岸大约1千多英里。直到第20天，即案件发生那一天。
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达德利对布鲁克斯谈及，如果救援未到，应当牺牲某个人以拯救其他人，但布鲁克斯不同意；那个男孩——大家心照不宣地知道要牺牲的是他——没有被征求意见。7月24日，案件发生前一天，达德利提议抽签决定谁将被处死，以挽救其他人的生命，但布鲁克斯仍不同意，男孩也没有被告知，事实上也没有进行抽签。那一天，达德利建议说，他们都是有家口的人，最好是杀了男孩。如果到次日早上仍看不见船只，就采取行动。
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次日，7月25日，没有船只出现。达德利告诉布鲁克斯最好走开去睡一觉，并对斯蒂芬斯示意下手，斯蒂芬斯同意，而布鲁克斯仍然反对。当时男孩无助地躺在船尾，因饥饿和饮用海水而极度虚弱，无法进行任何反抗，也从未同意被杀。达德利做了祷告，祈求他们都能得到宽恕，灵魂能够得到拯救。达德利在取得斯蒂芬斯同意后，走向男孩，告诉他死期到了，将匕首插入他的喉部，当即杀死了他。
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他们靠男孩的血和肉生存了4天，也就是在本案发生后第4天，这条小船被一艘经过的船发现，3人获救，但身体已极度衰竭。如果这些人没有吃男孩的话，可能活不到被救的时候，他们会在4天之内死于饥饿。那个男孩，因其更为虚弱，非常可能死在他们前面。行为当时，看不到任何船只，也没有任何获救的合理展望。似乎除了当即食用男孩或他们中的某个人，他们将死于饥饿，没有可知的挽救生命的机会。但是，综合全部事实，陪审员们并不知晓，达德利和斯蒂芬斯杀死理查德·帕克是否构成谋杀，因此需要法庭的建议，并且会一致服从法庭的建议。
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首席法官科尔里奇勋爵[4]：
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本案的真正问题仍然有待思考，在上述情境下杀人是否构成谋杀。认为不构成谋杀的论点，对我们所有人而言是新颖而奇特的，我们想听清楚，什么样的说辞能够支持这种似乎既危险而无道，又有悖于所有法律原则的主张。
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据说这种主张来自权威著作中的谋杀定义，称这些定义暗示了这样的原理：为了挽救自己的生命，你可以合法地剥夺另一个人的生命，即使这另一个人当时既没有企图威胁也没有实际威胁你的生命，并且没有针对你或他人实施任何非法行为。不过，如果看一下这些定义，就会发现它们并不支持这一论点。
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向我们引证的最古老的一段文字出自布拉克顿[5]，他生活在亨利三世统治的时代。很清楚，布拉克顿是在通常意义上论述紧急状态的：用暴力来反抗，只要该暴力是抗制针对自己的不法暴力所必须的，就是正当的。布拉克顿说，如果该紧急状态是“可回避的，他能够不受伤害地逃避，则构成杀人罪”。用语清晰地表明，使杀人成为正当的只能是一种“无可回避的暴力侵害”。
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更为清楚的是，所争辩的原理并没有得到伟大的权威黑尔勋爵[6]的支持。他的明确观点是，使杀人成为正当的理由只有紧急状态一种。他说：“在所有的紧急状态杀人案中，像追捕重罪犯，杀死为抢劫而袭击者或者杀死就要烧毁房屋或破门而人者，等等，本身都不构成重罪。”他又说：“使杀人正当的紧急状态，是指为防卫自我生命安全而杀人，通常称为正当防卫。”
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黑尔勋爵在讨论因胁迫或紧急状态而免罪时是这样表述的：“如果一个人受到致命攻击，生死一线，只有杀死一名在场的无辜者，才能平息攻击者的愤怒。即使是这种情况，也不足以开脱其谋杀的罪与罚，因为他应当宁可牺牲自己，也不应当杀死一名无辜者；但如果他为挽救自己的生命而别无选择，法律允许他在防卫中杀死攻击者。”
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黑尔勋爵进一步指出：有人说在极度缺衣少食的紧急状态下“偷窃不再是偷窃，至少不作为窃贼来惩罚。但我认为，至少依英格兰的法律，这种说法是错误的。因此，一个人在缺衣少食的紧急状态下，怀有偷窃的意图，秘密地取得另一个人的财物，这是重罪，一种依英格兰的法律要处以死刑的犯罪”。因而，如果饥饿不能使盗窃变得正当，那么对于饥饿使谋杀正当的所谓原理，黑尔勋爵又会做何评说呢？
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爱德华·伊斯特爵士[7]讨论的案例是人所共知的：两个翻船落水者只有一块仅能浮起一人的木板。但他没有给出确定的结论。萨金特·霍金斯（Sarjeant Hawkins）与伊斯特的观点相同：唯一正当的私人性质的杀人，只能是为了防卫一个人的人身、房屋或财产免受暴力侵害。
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那么，有无权威观点支持提交给我们的无罪主张呢？判例是没有的。我的同事斯蒂芬[8]引用的一个美国判例认为，水手们虽然没有权利为了保全自己而将乘客扔到船外，但基于某种奇怪的理由却又认为，决定谁将作为牺牲品的适当方式是抽签。正如斯蒂芬所说，这一判例无法成为令我国法院满意的权威意见。
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