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[1]多年前,格雷戈里(S. S. Gregory)曾劝告:“打赢官司的法门在于使法官乐于作有利于你的判决,为此,必须只援用那些证明这样一个判决是正当合理的先例。你几乎总能找到大量有利于你的先例来引用。”
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[2]一个世纪前,伟大的肯特法官(Chancellor Kent)解释了他形成判决的方法。他首先使自己“掌握事实”,然后,“我看到公正之所在,道义感在一半的时间里决定了法官的活动;随后我坐下来寻找权威,时而我可能受困于某个技术规则,但我几乎总能找到符合我的案件观点的原则”。
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[3]Karl N. Llewellyn, The Common Law Tradition (Boston: Little, Brown, 1960).
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[4]Lord Coleridge,又译柯勒律治勋爵(1820—1894),时为英格兰高等法院首席大法官。
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[5]Henry de Bracton,生于英格兰的德文郡,卒于1268年,曾任巡回法官和王座法院法官。
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[6]Matthew Hale (1609—1676),曾任理财法院首席法官和王座法院首席法官,他的History of the Common Law可能是英格兰普通法史上第一部成文著作。
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[7]Sir Edward East (1764—1847), 1813年任英属加尔各达首席法官,后在枢密院司法委员会任职,因Pleas of the Crown一书而闻名。
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[8]Sir James Fitzjames Stephen (1829—1894),英格兰法官和作家,著有Digest of the Criminal Law等著作。
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[9]这一量刑后来被女王陛下改为6个月监禁。
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法的门前 第三章 价值
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我本想冷静而客观地写作,但我做不到;愤慨与同情不断渗透进来。或许这并不奇怪,因为死刑不仅是一种统计与权便,也是一种道德与感受。
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——阿瑟·库斯勒:《反思绞刑》,1956年
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即使是一个单纯的童话故事,也有关于老鼠和南瓜、仙姑和公主正确举止的一般规范。
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——卡尔·卢埃林:“规范的、合法的与法律的工作”,1941年
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♣对于任何事物,包括法律,研究它的价值关系一般都是不受恩宠的。不愿考虑价值问题,部分地归因于相对主义。它有粗疏与复杂两种形式。粗疏的相对主义在这样的对话中可以捕捉到,一个人打断对方说:“这个吗,要看你的观点如何了。”有时,拒绝讨论有争议的观点,非常相似于一个小镇上的外交家虔诚的声明:“有两个问题我从不讨论——政治和宗教。”强调这一论点,可能是深恐自己暴露于伴随价值探究过程的心理危险。
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复杂的相对主义的典型是院士们的论点:所有的价值都是有情境的,换言之,都有赖于时间和地点。既然有了这样的结论,一些院士不再苦苦细究各种情境、时间、地点及与之相应的道德,而是放弃所有的探询,排除必要的思考。不仅如此,院士们通常主张,研究(好的研究)是(应当是)价值无涉的。除了没有认识到这一主张本身就包含着价值判断——像括号里的内容所显示的那样,这一信条还导致学者们心理准备不足,加剧了已经广泛存在的、作为学院派特征的反伦理和反政治的偏见。
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律师们也不能幸免于相对主义和价值无涉的压力。法科学生所受的混杂的先例原则教育,教导他们说案件的任何方面都是有意义的,都能进行有效的论争。执业律师则积极地在任何地方为任何委托人的任何事业去论争,这样做有时会极大地使社会受益,但在最坏情况下也使法律执业中的价值范畴被忽视。
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总体上背离自己过去的观念,会腐蚀律师的自我价值感,并助长令人烦恼的幻灭感,这是许多刚开始从事法律实务者经常感觉到的。白天为环境污染者辩护,夜间阅读塞拉俱乐部(Sierra Club)[1]的杂志,这样做并不容易。
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在司法过程中,一旦技巧和工艺占了统治地位,就会导致文牍主义的结果。对于所有遭遇这一结果的人来说,都是一件可悲的事情。法国法理学家加奎·埃吕尔认为:
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司法机构已不再承担寻求正义或者创制法律的责任,它只承担适用法律的责任。这种作用可以纯粹是机械的,不需要哲人或者有正义感的人,需要的只是一位优秀的技师。他明了技术原理、解释规则、法律术语,以及推演结论和发现答案的方法。[2]
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因为绝大多数有争议的案件是有情境的,并且充斥着价值问题,所以有关相对主义或者价值无涉的表述都是文不对题的。价值问题在可能的情况下必须得到解释和论证,或者必须得到充分的讨论。随着有关价值问题辩论的展开,一种社会的紧张状态出现在规则与价值之间,迫使判决者为了预见未来而将现在与过去结合起来。卢埃林透彻地描述了某些有争议案件的作用:
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有争议的案件,或者使学科训练无用武之地,或者使不羁的个性开辟着新的行动之路,或者使古老的制度受到新生力量的拷问。有争议的案件创制、打破、扭曲或径行建立了一条规则、一项制度、一个权威。当然,也并非所有有争议的案件都是如此,它们之中也有微不足道者,也有自古至今都存在着的平庸的法律货色。在社会生活之中,如果文化的紧张状态、新生的权力模式、古老的安全需要、自相矛盾的目的和有关正义的各种观点,都公然纠缠在一起,那么,这一切都将集中体现于有争议的、纷乱复杂的案件中。[3]
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要认真对待那一直困扰价值追寻的众多困难,这一话题如何简要地开场而又不满足于经典中“己所不欲勿施于人”和“爱邻里如爱自己”的训诫?可以采取两种方法:关注职业主义与价值是如何相互联系的;关注法律体系是如何处理那些提出深刻价值问题的案件的。
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