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[1]1892年成立于美国加州的环保组织,成员号称上百万,其座右铭是“探索、欣赏并保护地球”。
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[2]Jacques Ellul, The Technological Society (New York: Random House, 1964).
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[3]From The Cheyenne Way: Conflict and Case Law in Primitive Jurisprudence, by Karl N. Llewellyn and E. Adamson Hoebel.
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[4]美国宪法第十四条修正案(1868年)规定:“任何一州,都不得制定或实施限制合众国公民的特权和豁免权的任何法律;不经法律的正当程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产;对其管辖下的任何人,亦不得拒绝给予平等的法律保护。”
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[5]美国宪法第五条修正案(1791年)规定:“任何人非经法律的正当程序,不得剥夺其生命、自由或财产。除非给予公平赔偿,私有财产不得充作公用。”
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[6]最高法院曾经表示:俄克拉荷马州某一制定法否定了人的生育的基本权利。对于州立法机关的判断我们通常予以尊重,但这种尊重不适于影响基本人权的法律。
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[7]在“弗曼案”发生时,41个州、哥伦比亚特区仍然授权对至少一个罪适用死刑。
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[8]参见〔法〕贝纳尔·勒歇尔博尼埃:《刽子手世家》,张丹彤、张放译,新星出版社2010年版,译者序。
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法的门前 第四章 利益
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在任何政府设计中,最大的便利就是确保稳定、正直而不偏不倚的法律执行。
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——《联邦党人文集》,第七十八篇
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♣在希腊神话中,特弥斯(Themis)是一位蒙着眼睛、不偏不倚的正义女神。她手持天平权衡冲突,手握宝剑施行法令。这一生动的比喻在罗斯科·庞德的法理学中得到最充分的展开:
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我们都需要地球,都有大量的愿望和要求需要满足。我们有那么多人,但却只有一个地球。每个人的愿望不断地与邻人相冲突或者相重叠。因此,不妨说这是一个任务艰巨的社会工程,它的任务是创制维持生存的物资和满足人们愿望和要求的手段——人们共同生活在被政治所组织的社会里,即使物资、手段无法满足人们的全部主张,至少也应当尽可能人人有份。这就是为什么我们说法律的目的在于正义。我们不是说正义是一种个人美德,也不是说正义就是人们之间的理想关系。我们是说一种政体,一种关系的调整和行为的规制:使维持生存的物资成为满足人类享有物质和采取行动的手段,在最小摩擦与最少浪费的情况下尽可能人人有份。[1]
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依庞德之见,法律体系评价的方式首先是实用:在现代法律的全部发展过程中,法院、立法者和法学家,对于自己正在做的事情很可能没有清晰的理论认识,而是受一种以实用为目的的、清晰本能的指引,他们一直从事寻找实用的调和方式,即使不可能更多,也至少找到相互冲突与重叠的利益的实际折中与妥协。
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第二种评价的方式参照了庞德有关权利义务的假定,这是所有法律秩序都努力达到的目标:
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在文明社会里,人们必须能够假定,(1)他人不会对他们进行有意的侵犯;(2)他们可以为善意之目的而控制自己所发现、获取和占用的东西、自己的劳动创造物;(3)与他们进行一般社会交往的人将依良好诚信行事;(4)从事某种活动的人将以应有的注意,不给他人造成不合理的损害;(5)执掌易于失控、逃逸而为害之物的人,将约束它们不超出适当的范围。
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庞德所考虑的第三种评价方式更加多样而分散,他认为,一个社会中起作用的法律体系反映了社会的总体文化、方向和目标。在庞德的时代,美国社会正从自耕农的价值观向集体的、城市工业的价值观转变,庞德由此提出了一种正义理论(减少浪费),一种冲突来源理论(匮乏),一种法律体系作用阐释(裁判相互抵触的主张和利益),一种变更理论(重新承认以往未被确认的主张),一种关于如何评价各种主张的理论(通过经验、有关权利义务的假定,以及在法律体系中法官们将什么视为起作用的社会总体价值取向)。
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罗斯科·庞德历经的职业生涯有法官、学者和哈佛法学院院长,他拥有巨大的影响力。他对法律体系如何起作用,以及法律体系中的法律人角色的理解,没有遇到过真正的质疑。不过,马克·加兰特尔(Marc Galanter)在《法律与社会评论》(Law & Society Review)发表的文章却是对庞德理论的挑战。
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法的门前 第一节 富人优先
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一、当事人的类型
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绝大多数对法律体系的分析都是从规则开始的,然后透过制度设施了解这些规则在当事人身上所起的作用。我想要把这个程序倒转过来,从望远镜的另一端看出去,思考当事人之间的差异对制度运行方式可能产生的影响。
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