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因此,如果RP热衷于在一系列案件中将切实利益最大化,他就可能情愿出卖个案的切实利益,以换取规则利益或者将规则损失最小化,因而一旦RP预见到会有不利的规则后果,他就会寻求“和解”。RP们既然期待着一再的诉讼,就会选择那些他们认为最可能产生有利规则的案件去起诉或者上诉。相反,OS们宁愿要一个切实的利益,也不要一个生成“好的法律”的机会。因此可以预期,那些能够影响未来案件结果的“先例”会相对倾向于RP,要点仅仅在于,RP有较多的机会启动有前途的先例,并且阻止不利于己的先例。
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8.由于有专门的经验和技术,RP们更有能力分辨哪些规则更有渗透力,哪些规则只不过是象征性的承诺。RP们可能集中投入资源,以促进规则的变革,并产生不同的切实结果。他们能够用象征性的失败换取切实的利益。
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9.既然渗透力有赖于当事人的资源——知识、勤勉、专门服务和金钱,RP们更容易投入匹配的资源,以确保有利于他们的规则的渗透力。
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这并不是说RP就等于富人——就权力、财富和身份而言,也不是说OS就等于穷人。在美国的背景下,绝大多数的RP的确比绝大多数的OS更加庞大,更加富有,更有权势。显然也有例外,有些刑事被告人虽然是OS,但却可能非常富有。
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可以设想一些涉及OS和RP不同组合的典型,制作一个表格,填充一些熟知的、大致符合美国情况的例子。
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当事人诉讼战略格局分类表
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方格I: OS对OS
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这里绝大多数是离婚和认定无行为能力的案件。绝大多数(比如90%的离婚案)都属于非争讼性质。其中有相当一部分实际上是伪装的诉讼,也就是当事人之间以及代理人之间借助审判名义进行的和解。这个方格中的真正诉讼通常发生在关系密切的当事人之间,他们为了一些不可分割的利益而争斗,通常带有不顾一切的非理性色彩。案件诉诸法院的时候,他们的关系已然破裂,他们的行为也很少符合日常模式。这样的当事人都是工具性地援用法律,他们对裁决本身非常关注,而不大重视法律的长期状态。这里很少有上诉,也很少有技术鉴定。法律原理与人们的习惯和公众的态度可能是非常遥远的。
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方格II: RP对OS
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这个方格中包括了绝大多数真正的诉讼。法律被用于当事人日常的权利主张过程,而这些主张的制造,对他们来说就是一种经常性的商业行为。这些案件通常都是标准化的大生产,对于正式的审判,人们很少投入个别化的关注,很多这样的案件都进行了非正式的和解,以求得想要的诉讼结果,并减少风险、成本和延误。
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方格III:OS对RP
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这里都是不常发生的案件,除了人身伤害案件以外。人身伤害案件的独特之处在于,它有一笔应急费,使当事人容易进入诉讼领域。在交通肇事伤害案中,诉讼就像在例行公事,而和解也极为接近可能的诉讼结果。在人身伤害案件之外,方格中的诉讼通常代表着某些OS的企图,也就是,借助外界的帮助,制造对于某一组织的压力。OS曾与这个组织打过交道,但现在处于关系破裂的边缘,比如被解雇的职员或者被取消资格的经销商。
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方格IV: RP对RP
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可以想见,方格IV中的诉讼是很少的,因为两个RP在不断博弈过程中,都期待持续的互惠交易,这种期待将会引起非正式的双边控制。这种情况可以通过对商人交往和劳动关系的研究得到印证。正在努力设立的工会,以及正在努力阻止工会设立的管理层,在处理讨价还价的伙伴之间的交易时,都越来越少地延请官员参加。具有互惠关系的单位之间,在法庭上并不调整它们的差异。在依赖第三方解决纠纷的场合,采取的形式可能大大不同于官方制裁,采用的规则是内部的而不是官方的。
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然而,这里有一些特殊案件。首先,有这样一些RP,他们寻求的不是进一步的切实利益,而是对基本文化信仰的裁判。例如,那些为教堂与州府的诉讼提供赞助的组织,它们作为RP所争执的是价值差异(谁是正确的)而不是利益冲突(谁得到了什么),因而这类案件很少有和解的倾向,也很少有发展私下解决纠纷机制的基础。
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其次,政府是一种特殊的RP。由于法院可以通过有关公共政策的权威解释,重新定义政府机构有关利益的概念,政府作为当事人就更喜欢在法院之外形成决定,而它的对手可能更愿意把政府拉上被告席,以期确保目标的转换。
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另一种特殊案件是在两个不常打交道的RP之间进行的,比如两家保险公司互为原被告的案件。在政府与垄断组织的对抗中,双方是如此紧密地纠缠在一起,以至于非正式的控制力量受到限制。在这里,它们的相互束缚又不足以控制各自的进攻手段,它们都是无路可退的。一次性的大买卖落空了,剩下的都是些边缘性的冒险。
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在这些基本假设的基础上,我们勾勒出诉讼的总体轮廓和与之相关的各种因素。方格II中的诉讼总量最大,方格III中的诉讼最少。这两个方格中的诉讼绝大部分都是大规模的、日常性的纠纷过程,它们发生在陌生人(没有持续的互惠关系)或者离婚者之间——这样的当事人之间能力是不均衡的。一方当事人是官方组织的“专业人士”(以此谋生者),他们享有战略优势。双方当事人之间的关系是由官方的规则建立和界定的,在诉讼当中,这些规则会因为交易成本和对优势的选择性运用而大打折扣。另一方面,方格I和方格IV中都是些不常见的但却更具个人色彩的诉讼,当事人之间能量相当,过去或现在有持续的、多层次的关系,并且附带着非正式的控制。当这种关系失去未来价值的时候,当双方试图裁决相互冲突的价值观的时候,诉讼就出现了。
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二、律师
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我们聘请律师后又会怎样?有律师的当事人会做得更好。律师都是RP,他们的出现能够使当事各方取得平衡,消除本身是RP的当事人的优势,并且律师的存在能够扩大RP当事人的优势。不言而喻,RP作为一些较大的单位,能够更稳定、更大量、更频繁地购买更高质量的法律服务。RP还有信息优势,不仅能够自始得到更多的智力支持,而且能够在整体上取得更稳固的连续性,得到更好的记录,完成更有预见性或者预防性的工作,在相关领域获得更多的经验和专业技术,并且能够更好地控制律师。律师与客户之间的关系越是紧密和持久,律师就越是忠诚于他的客户而不是法院或律协,他们所积累的专业技能和总体战略指导方面的优势就越是明显。
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律师的专业性在哪里?许多职业都迎合特定种类的RP的各种需要,而那些服务于OS的专家都有独到的特征:他们是法律职业者中“层次较低的梯队”,与那些为RP服务的律师相比,他们一般来自较低的社会经济层次,进入当地非全日制的法学院,独立执业而不在大的律师事务所工作,在业内也没什么声望,一般都有发动客户的难题;由于与OS客户的关系短暂而孤立,加之费用微薄,使案件成为一种批量生产的过程,也就是说,投入到每一案件中的时间和精力通常都是有限的,这便决定了他们的法律服务是陈旧而毫无创造性的。
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三、制度设施
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我们看到,RP在法律服务分配上的优势使其战略优势得到进一步加强,两种优势都是由制度设施的基本特征所注定的。
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