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1702831553 方格III:OS对RP
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1702831555 这里都是不常发生的案件,除了人身伤害案件以外。人身伤害案件的独特之处在于,它有一笔应急费,使当事人容易进入诉讼领域。在交通肇事伤害案中,诉讼就像在例行公事,而和解也极为接近可能的诉讼结果。在人身伤害案件之外,方格中的诉讼通常代表着某些OS的企图,也就是,借助外界的帮助,制造对于某一组织的压力。OS曾与这个组织打过交道,但现在处于关系破裂的边缘,比如被解雇的职员或者被取消资格的经销商。
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1702831557 方格IV: RP对RP
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1702831559 可以想见,方格IV中的诉讼是很少的,因为两个RP在不断博弈过程中,都期待持续的互惠交易,这种期待将会引起非正式的双边控制。这种情况可以通过对商人交往和劳动关系的研究得到印证。正在努力设立的工会,以及正在努力阻止工会设立的管理层,在处理讨价还价的伙伴之间的交易时,都越来越少地延请官员参加。具有互惠关系的单位之间,在法庭上并不调整它们的差异。在依赖第三方解决纠纷的场合,采取的形式可能大大不同于官方制裁,采用的规则是内部的而不是官方的。
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1702831561 然而,这里有一些特殊案件。首先,有这样一些RP,他们寻求的不是进一步的切实利益,而是对基本文化信仰的裁判。例如,那些为教堂与州府的诉讼提供赞助的组织,它们作为RP所争执的是价值差异(谁是正确的)而不是利益冲突(谁得到了什么),因而这类案件很少有和解的倾向,也很少有发展私下解决纠纷机制的基础。
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1702831563 其次,政府是一种特殊的RP。由于法院可以通过有关公共政策的权威解释,重新定义政府机构有关利益的概念,政府作为当事人就更喜欢在法院之外形成决定,而它的对手可能更愿意把政府拉上被告席,以期确保目标的转换。
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1702831565 另一种特殊案件是在两个不常打交道的RP之间进行的,比如两家保险公司互为原被告的案件。在政府与垄断组织的对抗中,双方是如此紧密地纠缠在一起,以至于非正式的控制力量受到限制。在这里,它们的相互束缚又不足以控制各自的进攻手段,它们都是无路可退的。一次性的大买卖落空了,剩下的都是些边缘性的冒险。
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1702831567 在这些基本假设的基础上,我们勾勒出诉讼的总体轮廓和与之相关的各种因素。方格II中的诉讼总量最大,方格III中的诉讼最少。这两个方格中的诉讼绝大部分都是大规模的、日常性的纠纷过程,它们发生在陌生人(没有持续的互惠关系)或者离婚者之间——这样的当事人之间能力是不均衡的。一方当事人是官方组织的“专业人士”(以此谋生者),他们享有战略优势。双方当事人之间的关系是由官方的规则建立和界定的,在诉讼当中,这些规则会因为交易成本和对优势的选择性运用而大打折扣。另一方面,方格I和方格IV中都是些不常见的但却更具个人色彩的诉讼,当事人之间能量相当,过去或现在有持续的、多层次的关系,并且附带着非正式的控制。当这种关系失去未来价值的时候,当双方试图裁决相互冲突的价值观的时候,诉讼就出现了。
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1702831569 二、律师
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1702831571 我们聘请律师后又会怎样?有律师的当事人会做得更好。律师都是RP,他们的出现能够使当事各方取得平衡,消除本身是RP的当事人的优势,并且律师的存在能够扩大RP当事人的优势。不言而喻,RP作为一些较大的单位,能够更稳定、更大量、更频繁地购买更高质量的法律服务。RP还有信息优势,不仅能够自始得到更多的智力支持,而且能够在整体上取得更稳固的连续性,得到更好的记录,完成更有预见性或者预防性的工作,在相关领域获得更多的经验和专业技术,并且能够更好地控制律师。律师与客户之间的关系越是紧密和持久,律师就越是忠诚于他的客户而不是法院或律协,他们所积累的专业技能和总体战略指导方面的优势就越是明显。
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1702831573 律师的专业性在哪里?许多职业都迎合特定种类的RP的各种需要,而那些服务于OS的专家都有独到的特征:他们是法律职业者中“层次较低的梯队”,与那些为RP服务的律师相比,他们一般来自较低的社会经济层次,进入当地非全日制的法学院,独立执业而不在大的律师事务所工作,在业内也没什么声望,一般都有发动客户的难题;由于与OS客户的关系短暂而孤立,加之费用微薄,使案件成为一种批量生产的过程,也就是说,投入到每一案件中的时间和精力通常都是有限的,这便决定了他们的法律服务是陈旧而毫无创造性的。
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1702831575 三、制度设施
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1702831577 我们看到,RP在法律服务分配上的优势使其战略优势得到进一步加强,两种优势都是由制度设施的基本特征所注定的。
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1702831579 其一,这些制度是被动的,它们将优势赋予掌握信息、善于克服资金障碍、拥有绕过程序限制技巧的权利主张者。一旦进入法的大门,双方当事人各自承担推进案件的责任。主审法官居中裁判,案件进展、证据收集、举证证明全赖当事人的进取和资源。当事人被视为好像同等拥有经济资源、调查机会和法律技巧,而通常情况并非如此。委托的事项越是宽泛,优势就越是倾向于更富有、更有经验、更具组织性的当事人。
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1702831581 其二,这些制度长期处于不堪重负的状态,从而强化了制度被动性所赋予的优势。一般而言,权利主张大大超过能对每一案件进行正式审判的制度资源。
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1702831583 负担过重的制度通过以下方式促使权利主张者们进行和解而不是寻求裁决:拖延,使赔偿贬值,提高诉讼成本,鼓励辩诉交易和简易程序,减少正式审判,等等。因此,案件过多,增加了审判的成本和风险,并且大大减少了改变规则的机会。这一切都有利于现行规则的受益者。
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1702831585 负担过重的制度倾向于保护占有人,而不利于主张权利的原告。绝大多数情况下,这意味着帮助RP压制OS,因为RP们一般可以构造一些交易,使自己处于占有人的地位。
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1702831587 负担过重的制度意味着,在正式法律制度中的承诺多于兑现这些承诺的资源。“书本上的”权利和规则多于裁决和执行它们的能力。进而可以预料,法官、警察、行政官员容易对那些更有组织性、更为殷勤、更能影响他们的选民的人作出反应,而这样的人通常又是RP。
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1702831589 因此,不堪重负的、被动的制度设施为那些具有战略地位优势和法律服务优势的人提供了充分表演的舞台。
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1702831591 四、规则
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1702831593 规则倾向于旧有的、文化上占统治地位的利益。这并不是说,规则的设计明摆着就是为了倾向于这些利益,而是说,那些已经取得统治地位的集团成功地操纵了先于规则的行动。我已经说过,就规则对“穷人”的公平对待或者施恩加惠的程度而论,落实规则的有限资源会更多地分配给这样一些规则:它们旨在保护和促进有组织、有影响的集团的切实利益。进而,正当程序的要求及其给贸然诉讼设置的障碍,都自然而然地倾向于保护占有人和持有人,而不利于主张权利的原告人。最后,规则是足够复杂的,也足够疑难,或者说,如果有足够的资源投入使之疑难,它就能够成为疑难。所以,法律服务在数量和质量上的差异,将会影响当事人从规则中攫取优势的能力。下表显示出不同阶层(但大部重合)的“富人”所享有的不同层次的优势,这些优势相互连接,相互加固并且相互遮蔽。
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1702831595  因素   优势   享有者   当事人   构造交易的能力 特殊职业、经济规模 长期战略 玩弄规则的能力 讨价还价的声望 渗透的能力   庞大而职业的惯赌   法律服务   技巧、专业、持续性   有组织者、专业者、富有者   制度设施   被动性 成本和拖延造成的障碍 因受青睐而优先   富有者、有经验者、有组织者 持有人、占有人 现行规则的受益人 有组织者、殷勤者   规则   利己的规则 正当防卫的障碍   旧有的、文化上的统治者 持有人、占有人  五、变革的战略
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1702831597 上表中给优势划分了四个层次,这种归纳也是在建议一种变革,也就是制造平等,将优势赋予原本不享有它的人:
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1702831599 1.改变规则
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1702831601 获得利己的规则改变,这是一个昂贵的过程。“穷人”没有能力通过立法和行政政策的制定来完成这种改变;有组织者、专业者、富有者和殷勤者享有优势。诉讼并不是“穷人”唾手可得的改变规则的资源,对规则的挑战昂贵而艰难。由于OS在切实的结果方面有太大的赌注,他们不情愿去获得规则的改变。
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