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律师的专业性在哪里?许多职业都迎合特定种类的RP的各种需要,而那些服务于OS的专家都有独到的特征:他们是法律职业者中“层次较低的梯队”,与那些为RP服务的律师相比,他们一般来自较低的社会经济层次,进入当地非全日制的法学院,独立执业而不在大的律师事务所工作,在业内也没什么声望,一般都有发动客户的难题;由于与OS客户的关系短暂而孤立,加之费用微薄,使案件成为一种批量生产的过程,也就是说,投入到每一案件中的时间和精力通常都是有限的,这便决定了他们的法律服务是陈旧而毫无创造性的。
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三、制度设施
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我们看到,RP在法律服务分配上的优势使其战略优势得到进一步加强,两种优势都是由制度设施的基本特征所注定的。
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其一,这些制度是被动的,它们将优势赋予掌握信息、善于克服资金障碍、拥有绕过程序限制技巧的权利主张者。一旦进入法的大门,双方当事人各自承担推进案件的责任。主审法官居中裁判,案件进展、证据收集、举证证明全赖当事人的进取和资源。当事人被视为好像同等拥有经济资源、调查机会和法律技巧,而通常情况并非如此。委托的事项越是宽泛,优势就越是倾向于更富有、更有经验、更具组织性的当事人。
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其二,这些制度长期处于不堪重负的状态,从而强化了制度被动性所赋予的优势。一般而言,权利主张大大超过能对每一案件进行正式审判的制度资源。
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负担过重的制度通过以下方式促使权利主张者们进行和解而不是寻求裁决:拖延,使赔偿贬值,提高诉讼成本,鼓励辩诉交易和简易程序,减少正式审判,等等。因此,案件过多,增加了审判的成本和风险,并且大大减少了改变规则的机会。这一切都有利于现行规则的受益者。
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负担过重的制度倾向于保护占有人,而不利于主张权利的原告。绝大多数情况下,这意味着帮助RP压制OS,因为RP们一般可以构造一些交易,使自己处于占有人的地位。
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负担过重的制度意味着,在正式法律制度中的承诺多于兑现这些承诺的资源。“书本上的”权利和规则多于裁决和执行它们的能力。进而可以预料,法官、警察、行政官员容易对那些更有组织性、更为殷勤、更能影响他们的选民的人作出反应,而这样的人通常又是RP。
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因此,不堪重负的、被动的制度设施为那些具有战略地位优势和法律服务优势的人提供了充分表演的舞台。
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四、规则
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规则倾向于旧有的、文化上占统治地位的利益。这并不是说,规则的设计明摆着就是为了倾向于这些利益,而是说,那些已经取得统治地位的集团成功地操纵了先于规则的行动。我已经说过,就规则对“穷人”的公平对待或者施恩加惠的程度而论,落实规则的有限资源会更多地分配给这样一些规则:它们旨在保护和促进有组织、有影响的集团的切实利益。进而,正当程序的要求及其给贸然诉讼设置的障碍,都自然而然地倾向于保护占有人和持有人,而不利于主张权利的原告人。最后,规则是足够复杂的,也足够疑难,或者说,如果有足够的资源投入使之疑难,它就能够成为疑难。所以,法律服务在数量和质量上的差异,将会影响当事人从规则中攫取优势的能力。下表显示出不同阶层(但大部重合)的“富人”所享有的不同层次的优势,这些优势相互连接,相互加固并且相互遮蔽。
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因素 优势 享有者 当事人 构造交易的能力 特殊职业、经济规模 长期战略 玩弄规则的能力 讨价还价的声望 渗透的能力 庞大而职业的惯赌 法律服务 技巧、专业、持续性 有组织者、专业者、富有者 制度设施 被动性 成本和拖延造成的障碍 因受青睐而优先 富有者、有经验者、有组织者 持有人、占有人 现行规则的受益人 有组织者、殷勤者 规则 利己的规则 正当防卫的障碍 旧有的、文化上的统治者 持有人、占有人 五、变革的战略
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上表中给优势划分了四个层次,这种归纳也是在建议一种变革,也就是制造平等,将优势赋予原本不享有它的人:
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1.改变规则
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获得利己的规则改变,这是一个昂贵的过程。“穷人”没有能力通过立法和行政政策的制定来完成这种改变;有组织者、专业者、富有者和殷勤者享有优势。诉讼并不是“穷人”唾手可得的改变规则的资源,对规则的挑战昂贵而艰难。由于OS在切实的结果方面有太大的赌注,他们不情愿去获得规则的改变。
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2.增加制度设施
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制度设施增加以后,可以用耗时的、正式的审判来处理每一个权利主张,不用排队,没有拖延,也没有陈规老套。减少拖延,对于权利主张者而言,就是降低了成本,就是减少了职业当事人的优势,减少了法律服务质量上的差异。几乎不必再强调指出:这样一种变革肯定会遇到阻力,不仅来自现行制度风格的受益人,而且来自法律专业人士根深蒂固的思想抵触,因为变革会破坏这些专业人士基本的法律妥当感。
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3.当事人的重新组织
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将作为当事人的“穷人”组织起来,整合到一个协调一致的集团中去。这个集团能够协调行动,采取长远战略,并且从高品级的法律服务中获益,也就是,将OS整合到RP中去,以协会会员名义进行讨价还价,委托他人管理琐碎的权利,成立利益集团,等等。
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这些优势还要与OS战略地位的巩固相结合,将那些相对微小的权利主张汇集起来,或者将权利主张缩减到集团诉讼可以驾驭的程度,从而排除或者分担不可接受的风险。无论法庭内外,一个有组织的群体不仅能够更好地保障利己的规则改变,而且能够更好地落实这些利己的规则。它能够投入监督、操控、威胁或者诉讼的资源,而这类新单位实际上就是RP。
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我们的分析表明,要打破“富人”之间的关联优势,就不仅必须注意规则的层次,而且必须注意制度设施、法律服务和当事人的组织。诉讼和游说都必须靠有组织的利益、服务的供给和新型制度设施的发明来最终落实。
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法的门前 第二节 美国GDP
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麦迪逊诉达克镇硫铜铁公司案[Madison v. Ducktown Sulphur, Copper & Iron Co., 83 S. W. 658, 13 Tenn. 331 (1904)],法官尼尔(Neil):
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