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传统上,在原始村落中的谋杀被视为一种侵权,属于私人性质的可补偿的错误行为。直到补偿——不必是同态的伤害——已经达成,这种错误行为一直可能引发流血冲突,但不要与复仇法相混淆。不当行为通常总能通过和解费加以了解。以眼还眼的理论,原始人从未真正实行过。相反,损害可以用赔偿金替代。人类学考察清楚地说明:针对杀人的法律并不是一种“进步”。在小的亲缘群体里,反社会的行为是例外的。暴力犯罪是少见的,而谋杀基本上就没听说过。在古代社会,暴力倾向于个人化,并且处于非游离状态,因而是自我限制的。像国家法律所定义的其他犯罪一样,暴力犯罪会随着社会自治、地方经济自治和血亲单位互助的衰落而增加。
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反对自杀的法律是政治荒谬的顶峰。将自杀视为一种重罪,主张个人没有权利处置自己的生命,而取人性命却成为国家独有的特权,因为个人被理解为国家的财产。立法机关主张对臣民生命的独有特权,其狂热本性在阿散蒂被彻底揭示出来:在那里,如果自杀的是一个谋杀者,核心权威不会接受他的逃避,法律之手会追到自杀者的坟墓里去——如果他的亲属胆敢埋葬他的话,把他拖出来接受审判。这与更为原始的伊波人的行为形成显著对照。伊波人认为:“杀人是针对地神的犯罪。如果一个村民涉及谋杀,则谋杀者被期望自缢,之后由村里的姑娘们履行一种扫除谋杀灰烬的仪式。如果谋杀者逃跑了,他的家族也必须逃避,其全部财产将被查抄。该村无权施用死刑,事实上,没有哪个社会组织或机构有这种权利。个人生命受到高度尊重,它由土地女神所保佑。村民可以对谋杀者施加社会压力,但必须由他自己吊死自己。”
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我们是不是敢说,自杀的企图和其他犯罪都随着社会更彻底的政治化而增加呢?惩罚自杀行为的法律以极端的形式揭示出国家法律从诞生起的全部含义和意图。法律与无序
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如果革命是文明时代不满情绪剧烈的征兆,那么法律的统治,从苏美尔或阿卡德到纽约或莫斯科,一直就是制度无序的慢性症状。一个宪政政府,无论叫共和国还是王国,都是一种国家借以统治自身的安排,其手段是一种军事专制的机器。在原始部落生活中可以学到的东西之一,就是社会何以能在没有警察的情况下维持秩序。
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法老和总统一样,总是公开宣称代表公众利益,体现公共福祉。只有寻求政治和谐的柏拉图或马基雅维利式的人物,或者寻求政治真理的马克思式的人物,才能拆穿统治者与被统治者一致性的神话和法律面前人人平等的神话。柏拉图和马基雅维利的教义是褒扬“堂皇高贵的谎言”,而马克思的教义则是暴露和抛弃权力结构——其终极形式是国家,这种权力结构宣扬如此虚伪的一种政治意识。在这一要点上,我追随马克思。
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法律秩序是国家权力的同义语。保罗·维诺格多夫写道:“国家垄断了政治协调手段。国家进行统治,制定法律,并最终通过胁迫而强制执行它们。这样一种国家在古代是不存在的。共和政体不是集权于一个高居个人之上向人们分发权利的统治体的。”恩格斯在思考国家的起源时断言:“国家把自己的生存权建立在对内维持秩序对外防御野蛮人的基础上;然而它的秩序却比最坏的无秩序还要坏,它说是保护公民防御野蛮人的,而公民却把野蛮人奉为救星。”进而,恩格斯写道:
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毋宁说,国家是社会在一定发展阶段上的产物;国家是表示:这个社会陷入了不可解决的自我矛盾,分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面,这些经济利益互相冲突的阶级,不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭,就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量,这种力量应当缓和冲突,把冲突保持在“秩序”的范围以内;这种从社会中产生但又居于社会之上并且日益同社会脱离的力量,就是国家。
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最后,我们不禁发问:纳税的守法公民效忠国王和贵族,所得到的回报是什么?揭示给公众的国家面目,难道仅仅是敲诈、贿赂和粗暴强制?从理论上说,人民整体上只接受一样东西:安全——保护其不受国内外敌人的侵害,以及从事日常工作、设立集市、使用公路的安全。我们已经看到,现实中的保护和安全究竟意味着什么,它们充其量代表了某种不平等和不安定,这种局面肯定会导致体制内更加紧张和多变。
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程序是当代文明中个人的最后一道防线,个人所从属的所有组织,在当代文明中都已变成了国家的附属物。程序的精细化是国家充分进化的特征,用来补偿个人的彻底孤立;程序使个人在不懈建立旨在替代国家的组织时不会逾越边界。法律在对先前习惯秩序的破坏中兴起,并随着导致政治社会内部自身分裂的冲突而增强其力量。法律和(and)秩序是历史的幻象;法律对(versus)秩序才是历史的真实。
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★戴蒙德说,习惯是确定的和众所周知的,而法律是模糊的和不确定的。这种说法值得研究。如果法律是模糊的,那公民如何以它为准绳来预测自己的行为后果?尤其在刑法中,罪刑法定原则的一个基本要求就是法律的明确性,法律不明确,那与根本没有法律何异?根本没有法律又与罪刑擅断何异?考虑下面的最高法院意见,它是针对一个不守规矩的华人的:
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入籍法规定,法院必须“满意地相信”申请人“有良好的道德品格,遵循美国宪法所确立的原则,热爱良好秩序,追求幸福生活”。不断有意违反法律规定,当然显示出缺乏对公众意愿的服从,而服从公意是所有公民的义务。例如,为了避免污塞街道,应将废物扔入垃圾箱。对于这些日常规章而言,上述说法是正确的。的确可以说:如果干净的城市街道是“良好秩序”的一部分,那么,有人不断故意拒绝使用这些垃圾箱,就证明他不“热爱这个城市的良好秩序”。然而,这种严格的词语解释,似乎不适当地扩大了它们的范围。这一法律应当从立法意图上加以解读,即,只要是那些整体上与社会公众信奉的基本原则相一致的人,就应承认其为公民。不遵守停车规章,即使是多次违章停车,也不会对“良好秩序”造成危害。对于法律,就是应该做这样的解释。
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如果文意清晰的话,我们当然应当服从文意,但“良好秩序”却是一个含义模糊的字眼,当它与“良好道德品格”交替使用时尤其如此。如果答辩者认为,解释的基础是对所涉行为的公共重要性的个人判断,我们会同意这一说法。在为数不少的情况下,立法机关有意让法官评断某些至关重要的价值。比如那些由所谓“合理的”来加以衡量的权利,无论是刑事的还是民事的,实际上就是赋予法院这种“立法的”权力,尽管我们将其称为事实问题。我们当然意识到这种解释带来的不确定性,另一种选择就是为每一新情况都提供特别的解释,但这在实际运作中是不可行的。我们认为,法律不想使入籍取决于对停车规章的遵守。我们对本案的裁决是:不遵守大城市的停车规章,即使是多次有意违反,也不表明该人有反对美国“良好秩序”的倾向,因此,可以接纳他为美国的公民。[9]
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上面的最高法院意见可能是令大家满意的,因为大法官将“模糊的字眼”解释为明确的法例。但是,相反的情况也会出现,需要警惕。下面是亚当·斯密所说的“司法的价值”:
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在亚洲的鞑靼政府下,在颠覆罗马帝国的日耳曼民族和塞西亚民族所建设的欧洲各政府下,无论就君主而言,还是就君主以下在特定部落、氏族或领地行使特定裁判权的酋长或诸侯而言,司法都是一大收入来源。这种司法裁判的职权原先常由君主、酋长自己行使,此后因为感到不便,才委任代理人、执事或裁判官行使。不过,代理人仍然有义务向君主或酋长本人报告司法收支的情况。任何人读了亨利二世给巡回裁判官的训令后就可以明白,那些巡回裁判官巡行全国的任务,不过是替国王征集一项收入。当时的司法不但会给君主提供一定的收入,而且,获得这种收入还是他希望由司法取得的主要利益之一。
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司法就这样服务于敛财的目的,其结果自不免生出许多严重弊害。比如,以厚礼贿请主持正义者,得到的往往不只是正义;以薄礼贿请主持公道者,得到的往往不只是公道。而且,为使礼物频繁而来,行使司法权者往往多方迁延,不予判决。为勒取被告人的罚金,往往把确实无辜的人判为有罪。司法上的这些弊害,翻阅一下欧洲各国古代史,就知道它们是毫不稀奇的事。[10]
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下面的报告是第一次世界大战前访问非洲的一位德国公爵写的:
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在德国的东非保护国里,事实上是整个中部非洲,卢旺达肯定是最有趣的国家。它是由苏丹进行独裁统治的最后几个黑人王国之一,德国的霸权只在非常有限的范围内存在。不仅如此,这是一块流淌着奶和蜜的土地,一块为白人定居者提供最光明前景的土地。
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任何熟知非洲事务的人都知道,拥有150多万臣民的如此强大的一位统治者,极不可能心甘情愿服从一个新政权,也极不可能同意,除非经过欧洲居民的准许,他在自己土地广袤、人丁兴旺、未经开发的王国里就不能有所作为。强迫这位统治者这样做,后果只能是血战和巨大的人员牺牲。
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况且,突然改变现状也会带来严重的金钱损失,因为政府会发现不得不为众多的人口任命一支相当庞大的欧洲官员队伍。这样的举措不切实际,还可能引发完全的混乱状态。因此,允许这个国家保持其传统的组织,苏丹被赋予充分的对其臣民的管辖权,但要在欧洲殖民官的监控之下,以便尽可能压制其残酷性。一句话,政府不承认苏丹的统治者地位,但充分认可他作为氏族首领的权威。
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所有殖民者适用的基本原则都是相同的:希望强加和充实苏丹及其随从的权威,在德国统治存续期间增加他们的利益,以便使反抗的愿望荡然无存,因为反抗的后果将是财政收入的锐减。与此同时,通过对苏丹及其权力运用的控制和指导,文明的影响会被引入。因此,对于人民和苏丹本人来说,他逐步地、几乎是不被察觉地最终成为欧洲殖民官不折不扣的执行工具。[11]
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加拿大因纽特人的社会秩序所依赖的原则,大大有别于加拿大的法律秩序。可以说,因纽特人的法律根本不是以“原则”为基础,而是以世代相延的具体生存经验为基础:
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这块土地上有违法,也有犯罪,因为没有哪个民族、种族可以幸免于此。但这里也有某些由人民控制并反过来指导人们行为的力量,它们使违法局限在狭窄的范围内。这里绝对没有凌驾于人民之上的内部权威组织。没有任何个人或集体具有魔法意义以外的力量。这里没有长老议事会,没有警察,没有政府组织。
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然而,人们亲密地生活在一起,其秘密就在于共同的合作努力,它仅仅受人的意志力和忍耐力的限制。这不是盲目服从或者因恐惧而服从,而是对一个简朴法典有智慧地服从,而这个法典对那些依靠其规则生活的人们来说是有意义的。
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如果一个人不断蔑视“生活的法律”,那么他会发现自己渐渐被孤立,并与共同体隔绝开来。没有比这更强有力的惩罚了,因为在这个世界里人必须与他人共同劳作以维持生存。如果可能,违法者会被带回住处,他的不当行为会被默默忘掉,无论如何都根本不会再犯。[12]
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关于习惯和法律的差异及其当代特征,简·雅各布斯有下述论断:
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