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依法院命令而被监视的人,是些违法者——他们的家、收支状况、性习惯和体液,都受到政府的检查。在这个意义上,我们将百分比令人震惊的一群人归入了违法者,比如,在加利福尼亚州,就有33. 2%的黑人男性被这样归入违法者。随着越来越多的人因不当行为而被置于更严密的监视之下,对其他无辜者的附带监视也就不可避免。运用这些数据结论的技术工具已然存在,但防止针对无辜者的数据搜集的法律工具却不存在。[3]
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法的实施永远关乎这样一些问题:这个人违法了吗?如果违法了,该如何处置?这是附随于任何案件的普通问题,但它们又是特别提交给警察、检察官、法官和陪审团的。每一次侦查、逮捕,更不要说每一次定罪和惩罚,都是官方强制对个人生活的剧烈介入。法的实施的个案的不断积累,不仅影响着公众,而且构成了社会上的总体法律结构。无论如何,民主社会的力量是由我们处置大的执法问题的能力来衡量的。在法的实施过程中,政府官员应当与普通公民一样受制于规则。这种政治哲学早在1928年就由最高法院大法官布兰迪斯阐明了:
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尊严、安全和自由,一并要求政府官员应当受制于公民们也须遵守的同一套行为规则。一个归属法律的政府,倘若不能谨慎遵循法律,其生存必将危如累卵。政府是能力超拔、无所不在的师范,全体人民以它为好的榜样或者坏的参酌。政府犯罪具有毒化风气的作用,一旦政府成为违法者,就会滋生对法律的蔑视,诱使个人只奉自己为法律,导致无政府的动荡与混乱。宣称适用刑法时“目的可以使手段正当化”,宣称政府为了确保给人定罪就可以违法,这样的宣称必将招致可怕的报应。最高法院对这一贻害深远的信条表示强烈的反对。[4]
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[1]警察可能只是为了帮助喝醉的人找到回家的路,根本没有逮捕他的意图,除非他顽固对抗并难以驾驭;或者,他们可能寻求调解家庭争吵以免演化为暴力。警察也可能在红灯区走向一个女人,意在驱赶妓女,以免起诉她们的巨大麻烦;或者可能在特定区域大举搜查少年人的武器,因为警方风闻这里即将发生一场帮派械斗。
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[2]该法典规定了“未能说明身份罪”,拒绝向进行合法拦截并提问的警官报告,或者虚假报告其姓名和住址者,构成本罪。
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[3]Steve Russell, “The New Outlawry and Foucault’s Panoptic Nightmare,” American Journal of Criminal Justice, Vol. XVII, No. 1, 1992.
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[4]Justice Louis D. Brandeis, Olmstead v. United States, 277 U. S. 438 (1928).
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法的门前 第十一章 律师
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你们律法师也有祸了,因为你们把难担的担子放在人身上,自己一个指头却不肯动。
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——《新约·路加福音》第11章第46节
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即使是最清白无瑕的生活,也无法保证律师不受其他公民的仇视。
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——约翰·昆西·亚当斯:《文集》(Writings),1787年
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律师能够比其他职业、行业或身份更直接、更显著地为我们共同的、亲爱的祖国恪尽伟大、艰巨而责无旁贷的爱国主义义务。为国家服务,使律师职业不再仅仅是为了面包、名誉和地位,而是具有了为共和奉献的崇高职责;不再是机敏的工巧、细致灵活的科学,不再是狡猾的逻辑、堂皇的雄辩和野心勃勃的学识,不再是身披紫袍、待价而沽的诡辩家,而是拥有了几乎是政府部门的尊严,成为维护国家繁荣稳定、长治久安的工具。
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——鲁弗斯·乔特:在哈佛法学院的讲话,1845年
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♣也许,没有任何合法的职业像律师一样毁誉参半,被奉为英雄,也被贬为无赖。过去30年里,法律职业在大学生中空前流行起来。很多人正在认真考虑要成为律师,或者已经在这条路上迈进,有必要了解律师在社会和法律体系中的位置和作用。
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1640年,当马萨诸塞湾殖民地在新世界建立其短命的乌托邦时,像柏拉图的理想国一样,那里没有律师。受过法律教育的人完全不见容于那个清教徒的道德共同体,因为律师会以同等的努力同时捍卫正义的事业与邪恶的利益。在弗吉尼亚,土地权贵们嫉贤妒能地看护自己的统治权,为了不受律师的侵扰,将律师执业限制在最琐屑的场合。在纽约,律师执业虽被允许,但必须由占统治地位的商人和地主阶级发放许可证,并对收费额度加以限制。在宾夕法尼亚州建立的头70年里,这块土地上也没有律师执业。贵格教徒对英格兰法的暴虐有着切齿的痛恨,对律师的挑辞架讼有着宗教上的反感。
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在这些殖民地,没有律师并不等于没有法律,对律师的厌恶也不可能杜绝法律工作。为他人承担法律辩护、顾问咨询工作的有形形色色的人物:牧师、法官、商人、书记员和治安官,以及文笔犀利、口若悬河的讼棍。不仅如此,新世界的自负自足,表现在它只要求知晓足以应付局面的法律。17世纪的大部分时间里,美洲殖民地曾经存在过一个没有律师的法律体系。对训练有素的律师的需要始于17世纪末,随着城市的扩展和商业的增长,先前对职业律师的消极态度让步于迅速成长的国家对法律的迫切需求。
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美国独立战争前的50年里,律师在各殖民地蓬勃发展起来。南方的许多富家子弟被送往英国“四大律师学院”接受法律教育。在北方,典型的做法是在走出哈佛、耶鲁等学院后,跟从一名成功的律师做助理。至美国革命时,各殖民地律师的绝大部分都受过学院教育,业外人士的执业降至最低限度,通往法律职业的道路被法律精英们严格把持。《独立宣言》的52位签署者中有25人是律师。但是,美国革命使律师行业受到重创,许多律师,包括许多杰出人物,由于坚持保守立场,而与自己的州及英王站在一起,政府倒台后便不得不逃亡他乡。马萨诸塞因保皇事业而失去了近1/3的律师。
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革命后,法律事务主要是清理战争遗留的法律问题:收债,监禁顽劣的债务人,取消抵押赎回权,帮助收取破产税,以及进行对保皇党和英国债权人的清偿诉讼。由此,在该世纪大部分时间里沉寂了的反律师情绪又浮现出来。1787年,丹尼尔·谢斯领导马萨诸塞山区农民进行了美国首次反律师的武装骚乱。
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19世纪早期,议会开始废除使律师隔绝于“普通人”的严格的执业资格限制,法律职业的大门向贫寒之士敞开。人们认为律师阶层倘若由社会各行各业的人组成,律师行业将是民主的,法律也将是民主的。当然,像大多数权利一样,成为律师的权利在当时仅赋予白人男性。
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在这一背景下,年轻的法国旅行家托克维尔于1831年来到美国,他的官方使命是研究美国监狱改革,他的个人使命是考察并向其国民汇报美国民主的实验。托克维尔看到了平民主义与律师精英主义之间、对普通人的基本信任与对合法权威的需求之间、“多数的暴政”与维持社会制度所必须的制约之间的矛盾。下文选自《论美国的民主》,托克维尔得出结论:律师在民主制度中具有特殊作用。
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