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法的门前 第十七章 冲突的解决
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每一个社会都有其广泛的选择，来应付个人纠纷引发的冲突。诉讼只是从回避到暴力等诸多选择的一种。纠纷和解的各种方式，以及社会认可的任何选择，传达出人们所钟爱的理想，表达了人们对自己的看法，也反映了与他人关系的质量。它们显示出，无论人们是希望回避还是鼓励冲突，是压制还是温和地解决冲突，最终，社会最基本的价值观在纠纷和解过程中被揭示出来。
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——杰罗德·奥巴克
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♣冲突总是由“人民”通过自己的行为制造的，并且是由他们的信念定义的。但是，社会的分工、劳动的专业化和国家的兴起，已经造成法律机构与社会其他部分如此彻底的分离，以至于如果不问及社会共同体的参与问题，便无法确定法律的功能是什么。
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冲突的裁决，如同立法政策的制定，是一种统治形式。关于这种统治，人们可以追问：“谁是政治上的统治者？”但是，人类冲突的深度、模糊性和复杂性，不断提出更广泛的问题，因为纷争涉及对集体信念和价值观的质疑。法律制度在美国社会有多种职能，最基本和最成问题的作用是充当冲突解决与纠纷和解的主要场所，在此，法官被期待为社会冲突的最后仲裁者。这是美国文化的一个独特之处。
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美国的纠纷解决方式向来是多样和复杂的。藏在我们历史经验角落里的是一些神秘的实验，以验证一种持续的对律法主义传统的抗制。纵观美国历史，法治明显被拒斥，而热衷于用替代手段来理顺人际关系、解决个人之间不可避免的纠纷。非法律的纠纷和解手段的成功，一直有赖于社会共同体的一贯共识。如何解决纠纷，从相反角度说，就是如何维护社会共同体。历史上，仲裁和调停是优先的替代手段，它们是作为共同体自治的一种本土方式而兴盛发达的。出于对法律和律师的怀疑而发展起来的冲突解决模式，反映了对社会和谐的共同憧憬：超越个人冲突，实现无需法律的正义。
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对替代法律的手段的兴趣，在20世纪70年代末80年代初被重新唤起。“替代性纠纷解决”，也就是ADR，其思想基础是一系列预设的前提：对抗制过程本质上存在许多问题，虽能导致判决，却使当事人两极对立，不可能再恢复关系。对抗制过程要求将纠纷转型为法律上的权利主张，这样做的后果之一是使问题恶化。调解导向的方案代表一种公众参与司法体系的形式，这一体系原本不允许社会共同体的涉足。“社会共同体调解”的思想代表了对律师及司法职业垄断的挑战。与对抗制的“惩罚性”司法不同，允许人们面对面交流他们的故事和体验，导出一种和解感，使关系的恢复成为可能。法律角斗场的对抗制司法模式瞄准的是胜败，调解型司法模式看重的是合作互利。
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在过去20年里，纠纷解决运动以指数形式增加。当前有上千种调解方案与当地法院密切配合，各州的律师协会也纷纷表示支持。这尤其值得注意，最初各州律师都是反对这些方案的。律师们现在领悟到，调解可以提供新的战场和新的市场。一些州已经通过了强制调解立法，尤其是在家庭法的领域。不仅如此，冲突解决在各类院校都有讲授，有关纠纷解决的课程在法学院成为必修课。
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对这些发展尚有许多反对意见，最强有力的反对意见来自有组织的妇女运动，尤其来自被殴妇女的代言人。他们坚持认为，调解损害了妇女已经通过长期、复杂的政治和法律斗争而获得的权利。将这些案件从法院转到调解场所，代表了将配偶虐待和家庭暴力“非犯罪化”的又一次企图。批评还在于，虽然私下的和自愿的纠纷解决过程不受正式的证据规则的限制，可以帮助人们构建有创造性的冲突解决方式，但是，它们也会损害人们的权利，因为正当程序的保障没有了。因此，调解服务于强者的利益，而不是平衡了利益，它使弱者更弱，强者更强。下文中，卡莉·门克尔—麦杜（Carrie Menkel-Meadow)认为，纠纷解决先要借助于律师对纠纷性质的归类。
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法的门前 第一节 通过律师解决纠纷
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感觉或认为自己受了冤屈的人将原委说给律师，律师通过对“事件和关系”加以“分类”而将纠纷转型，以“惯用的处置程序”重新界定纠纷的性质。这一“限定”纠纷的过程发生在律师与当事人互动的各个阶段，可以做有意义的实证研究。
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律师在最初会见当事人时就开始限定纠纷了，他不是让当事人自由讲述故事，界定纠纷构成，而是将案件归类为“侵权”、“合同”或“财产”纠纷，以便依法律的特征来提出问题。这既可以限定一个纠纷语境，也可以混合法律和非法律的纠纷范畴。这样一种混合纠纷的经典例证是房东与房客纠纷案，其中的关系要点和政治要点（比如在控制租赁地区）混合了严格的法律问题（比如租赁义务、养护义务等）。
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开始的努力是与对方谈判，律师会塑造一个让对方律师认同的案情，以便要求老一套的补救性解决。一旦谈判开始，纠纷便被进一步限定，要点被风格化，对纠纷内容的陈述被仪式化，原因就在于诉讼的过程限制。在谈判中，律师开始向对方索要他将向法庭要求的东西。律师基于对庭审结果的分析来筹划“最小的让与”、“目标”和“保留”要点。因为法庭对问题的解决将导致一种胜败分明的裁定，所以律师将谈判过程只看成法庭审判的前期版本。因此，律师运用他将在法庭上运用的相同的原则和规范性请求，寻求相互说服，让对方相信自己是正确的，现在就应当胜出，双方不必承受进一步的金钱或时间损失。
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律师相互寻求的补偿，可能严格限于他们认为法庭在审理本案时补偿权力所及的范围。因此，多数的谈判，像多数的诉讼一样，被转化成直接的、一方受益一方受损的金钱游戏。谈判解决变成了妥协，双方都做些让步，以避免严酷的胜负解决。但妥协可能是不必要的，因为没有满足双方的真正需求。假设两个孩子为一块饼干争执起来，父亲作为纠纷解决者，像大多数律师一样，可能寻求“明显的”妥协解决，将饼干一分为二。但这样做却排除了“更好的”解决，因为一个孩子可能渴望饼干，而另一个则喜爱糖果。
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在提供顾问意见时，律师告诉当事人什么样的补救在法律上是可能的，由此不再探究当事人更青睐的或者更容易从对方得到的替代性解决。一些纠纷当事人宁愿要对方承认其损害行为，也不愿接受金钱。一旦律师介入，法律体系——虽然只是非正式的——便被启动了，解决难题的对抗制结构便迫使双方的要求两极化和程式化，进而阻遏了许多可能的解决方式。
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★在将纠纷转型、归类的过程中，律师的角色是朋友吗？许多研究者检视了当事人为什么要诉诸法院。维勒姆·奥伯特的答案是这样：
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为什么冲突双方背离“理智的”行为，甘冒剧增的、让一方彻底失败的风险而诉诸法院？其中最一般的原因可能是人们往往过高估计自己的获胜机会。只有极少数非典型的案件，才有一方百分百胜算的估计。为什么人们高估自己呢？原因是有利于本方的论点更容易得到，也更容易被接受。有理由说，人们缺乏对案件全面的洞察，积极的方面更容易被过分体察。法律诉讼有着道德标签。预料在法庭上的失败，通常意味着怀疑己方的道德正当性。个人对这种道德疑惑的抗拒，自然而然使实际的预见不甚可靠，甚至需要保持一种对另一方的道德攻击态势。在法律案件代表的生活领域中，人们很难完全理智，很难不偏不倚地以实证为根据预见未来。[1]
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♣卡拉·菲舍尔（Karla Fischer）等人发现，“打老婆也是有文化的”，但他们同时发现，“调解”这种属于文化人的行为，不适于遏制家庭暴力，应当有更多的法律强制才行：
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法的门前 第二节 殴妻文化
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