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为什么冲突双方背离“理智的”行为，甘冒剧增的、让一方彻底失败的风险而诉诸法院？其中最一般的原因可能是人们往往过高估计自己的获胜机会。只有极少数非典型的案件，才有一方百分百胜算的估计。为什么人们高估自己呢？原因是有利于本方的论点更容易得到，也更容易被接受。有理由说，人们缺乏对案件全面的洞察，积极的方面更容易被过分体察。法律诉讼有着道德标签。预料在法庭上的失败，通常意味着怀疑己方的道德正当性。个人对这种道德疑惑的抗拒，自然而然使实际的预见不甚可靠，甚至需要保持一种对另一方的道德攻击态势。在法律案件代表的生活领域中，人们很难完全理智，很难不偏不倚地以实证为根据预见未来。[1]
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♣卡拉·菲舍尔（Karla Fischer）等人发现，“打老婆也是有文化的”，但他们同时发现，“调解”这种属于文化人的行为，不适于遏制家庭暴力，应当有更多的法律强制才行：
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法的门前 第二节 殴妻文化
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他总喜欢挑我的毛病，即使是他让我那么做的。无论什么，总不合他的胃口。要么是我太胖了，要么饭没做好。我认为他就是想打我，打我是为了让我觉得自己什么都不是。而且，我没做错任何事就是我做错了事。我不知道如何与他交流，因为他总是像这样对我（用食指划一条线）……这就是他的重要信号，让我闭嘴，要不，就把我踹到桌子底下去。
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一名被殴妇女与她的虐待者的关系，经常涉及只有他俩知道的微妙话语和符号交流，这是一种殴妻文化。认识到殴打关系中的文化成分，对于政策的制定有重大意义。要讨论的是，调解是不是一种适宜的、处理家庭内部暴力的机制？作为主旋律，我们坚决主张，因为调解模式只对趋于改善的冲突起作用，所以调解的思想和实践都基本上不适合殴妻事件。
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数据显示，涉足离婚程序的妇女都很可能被殴打，包括那些处在调解期间的妇女。许多被殴妇女甚至是已离婚或分居的，这证实了一个研究结果：“对一个妇女来说，最危险的时候是她与配偶离婚和分居的时候。”与虐待者分居，事实上可能增强暴力的可能性和严重性，因为虐待是虐待者所剩无几的支配和控制被害人的手段之一。已进入离婚调解阶段而遭殴打的妇女，保守估计也在10% ~ 50%之间。但令人惊讶的是，几乎没有哪个州为家庭暴力提供特殊的规则，根本没有一种机制甄别这类案件。
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有一些鼓吹调解的文章认为，调解与法院系统相比多一些个人色彩，因为法院历来对被殴妇女的诉求反应迟钝，被殴妇女难以得到拘束令的保护。警察通常未能逮捕虐待者，检察官很少起诉家庭案件，而法官和陪审团不愿将进入司法体系的虐待者定罪量刑并投入监狱。刑事指控仅仅试图控制家庭暴力并且做得不够，没有触及殴打的社会原因，因此需要更加注重利用同情感来处理家庭暴力。通过直接处理暴力，包括其原因与和好手段，夫妇可以实际体验到救济与支持，知道别人也共享了他们的体验。并且，调解给被害人以力量，给虐待者以自新，是典型的具有建设性的冲突解决，为结束恶性循环的暴力提供机会。调解能够有效终止进一步的暴力，有立竿见影的实际效果。
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但事实上，实证研究显示，这些文章所声称的“调解可以保护被殴妇女不受进一步的暴力”，可能是不真实的。被殴妇女如果是经调解而不是经有律师介入的法庭审判，分居后更容易再遭虐待。其实，律师比调解人更善于运用特殊的策略“挑战”殴打者。比如，律师可以更轻易地求助于保护令或警察介入等法律强制，以寻求增加暴力者自身的不利后果。一些律师坚决主张，被害人永远不必为她们的人身安全进行谈判，安全是一项基本的权利，在任何情况下都不应拿来进行讨价还价。强迫被害人与其虐待者谈判，既弱化了家庭暴力的犯罪性，又强化了当事人之间的不平衡。“就停止暴力而进行的调解，永远都是不适宜的。”
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♣下文中，詹妮弗·史密斯（Jennifer Smith）拿ADR与辩诉交易做了有个人特色的比较，她认为应当丢掉辩诉交易。
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法的门前 第三节 抛弃辩诉交易
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在民事案件和轻微犯罪领域里，替代性纠纷解决（简称ADR）的使用已经增加，但ADR还很少用来解决涉及重大犯罪的纠纷。有一项在刑事司法中适用ADR的建议，可以作为对当前辩诉交易和审判的常规替代，或者说是对辩诉交易进行修正。这个建议规定必须参加调解会，只在少数情况下才最终采用庭审。
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过去，在控辩双方的权力斗争中，公众的利益并没有得到充分而必要的代表。检察官感兴趣的是有利于定罪的纠纷解决制度，而辩护律师感兴趣的是有利于无罪的纠纷解决制度。但是，公众的利益在于平衡收益和成本，以便用每个美元最大限度地购买正义。
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现在，ADR鼓吹的观点是：争论利益总比争论是非好。但是，当涉及抢劫、袭击乃至对无辜公民的谋杀时，ADR消除了我们在刑事司法制度中想要的所有要素。刑法，精确说来，就是要确定谁是对的，而那个错了的人又应受怎样的惩罚。然而，许多涉及道德判断的纠纷确实可以通过ADR得到有效解决，包括人质危机和环境污染案件。道德的判断和惩罚的愿望，并不天生阻碍通过ADR来解决重大犯罪。
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当然，公开审判服务于一些重要目的：见证犯罪行为的下场，保障伴随公开审判的公正，维护先例，实施制裁。庭审还为刑事被告人提供了许多程序保护，而这些保护在调解中却可能遭受损害。因此，挑战在于，要设计这样一种ADR制度，既可以处置控辩双方相互竞逐的利益，又能够比现有的替代手段做得更好。
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我所建议的是一种强制的调解制度。控辩双方都要拿给调解人一份不对外公开的案情摘要，各自从本方的角度描述案件的特殊情节，并且开列和解的条件。未能达成和解也不会受罚，不过，双方都须用最多30分钟时间来倾听对方的案情摘要，描述和维护本方的和解条件。
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美国律师协会从控辩律师中筛选一些调解候选人，主持我所建议的调解。调解人的质量控制标准和培训要求，也是由这些候选人确定的。调解人的责任是促进，不对实体公正负责，不必努力影响调解的实体结果。
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谈判中的陈述是不公开的，但最后辩诉协议的某些部分可以公开。居中调解者要保存关于讨论和结果的书面记录，以备上诉或数据统计之用。为了确保实体结果不因种族、阶层或其他歧视而扭曲，县、州、联邦的数据必须是可以追踪的。与此相对，调解人对讨论的描述也是被封存的，除非一方对和解提出了上诉。这种情况下，该描述可用来说明和解无效，但不能用于其他程序。
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律师们可以代表政府，也可以代表被告。在庭审时不能放弃的宪法保护，在调解时也不能放弃。任何涉及认罪和承担法律责任的和解都需要一个简易的庭审，让法官来确保被告是在明知的情况下放弃某些宪法权利的，同时也让被告理解其认罪决定的法律后果。不是所有的被告都须认罪，比如离家出走的少年干了小偷小摸之事，如果他同意完成一个改造计划，就可以避免起诉。
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证据规则在调解中可以暂停适用，但是，任何在庭审时不可采纳的证据，在调解时也不可采纳。这将鼓励广泛的和解讨论，而又不损害被告人获得庭审的权利，如果他要履行这种权利的话。双方当事人都有资格进行证据展示，其程度犹如庭审，尽管他们可以通过协议决定放弃正式的证据展示。
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还以离家出走的少年案为例，双方当事人可以决定，犯罪事实已经不重要了，因为双方同意最佳的和解应当是让少年不再浪迹街头，不再有偷窃的必要。被告可以援用第五修正案不得自我归罪的权利而保持沉默，但是，任何一方都可以纳入一个条款，约定如果对方没有如实陈述事实，则和解无效。比如，控方可以要求写明，一旦证据显示被告不只负责驾车接应逃跑，还亲自扣动了扳机，那么和解就是无效的。
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依照和解条款的不同，司法审查的内容可能也不同。任何一方当事人都能以程序错误或者违反和解条款为由向法院上诉。被告保有就和解提出上诉的权利，理由可以是证据失当，也可以是违反宪法，或者有新的证据证明被指控者是无辜的。
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