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但事实上，实证研究显示，这些文章所声称的“调解可以保护被殴妇女不受进一步的暴力”，可能是不真实的。被殴妇女如果是经调解而不是经有律师介入的法庭审判，分居后更容易再遭虐待。其实，律师比调解人更善于运用特殊的策略“挑战”殴打者。比如，律师可以更轻易地求助于保护令或警察介入等法律强制，以寻求增加暴力者自身的不利后果。一些律师坚决主张，被害人永远不必为她们的人身安全进行谈判，安全是一项基本的权利，在任何情况下都不应拿来进行讨价还价。强迫被害人与其虐待者谈判，既弱化了家庭暴力的犯罪性，又强化了当事人之间的不平衡。“就停止暴力而进行的调解，永远都是不适宜的。”
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♣下文中，詹妮弗·史密斯（Jennifer Smith）拿ADR与辩诉交易做了有个人特色的比较，她认为应当丢掉辩诉交易。
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法的门前 第三节 抛弃辩诉交易
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在民事案件和轻微犯罪领域里，替代性纠纷解决（简称ADR）的使用已经增加，但ADR还很少用来解决涉及重大犯罪的纠纷。有一项在刑事司法中适用ADR的建议，可以作为对当前辩诉交易和审判的常规替代，或者说是对辩诉交易进行修正。这个建议规定必须参加调解会，只在少数情况下才最终采用庭审。
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过去，在控辩双方的权力斗争中，公众的利益并没有得到充分而必要的代表。检察官感兴趣的是有利于定罪的纠纷解决制度，而辩护律师感兴趣的是有利于无罪的纠纷解决制度。但是，公众的利益在于平衡收益和成本，以便用每个美元最大限度地购买正义。
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现在，ADR鼓吹的观点是：争论利益总比争论是非好。但是，当涉及抢劫、袭击乃至对无辜公民的谋杀时，ADR消除了我们在刑事司法制度中想要的所有要素。刑法，精确说来，就是要确定谁是对的，而那个错了的人又应受怎样的惩罚。然而，许多涉及道德判断的纠纷确实可以通过ADR得到有效解决，包括人质危机和环境污染案件。道德的判断和惩罚的愿望，并不天生阻碍通过ADR来解决重大犯罪。
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当然，公开审判服务于一些重要目的：见证犯罪行为的下场，保障伴随公开审判的公正，维护先例，实施制裁。庭审还为刑事被告人提供了许多程序保护，而这些保护在调解中却可能遭受损害。因此，挑战在于，要设计这样一种ADR制度，既可以处置控辩双方相互竞逐的利益，又能够比现有的替代手段做得更好。
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我所建议的是一种强制的调解制度。控辩双方都要拿给调解人一份不对外公开的案情摘要，各自从本方的角度描述案件的特殊情节，并且开列和解的条件。未能达成和解也不会受罚，不过，双方都须用最多30分钟时间来倾听对方的案情摘要，描述和维护本方的和解条件。
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美国律师协会从控辩律师中筛选一些调解候选人，主持我所建议的调解。调解人的质量控制标准和培训要求，也是由这些候选人确定的。调解人的责任是促进，不对实体公正负责，不必努力影响调解的实体结果。
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谈判中的陈述是不公开的，但最后辩诉协议的某些部分可以公开。居中调解者要保存关于讨论和结果的书面记录，以备上诉或数据统计之用。为了确保实体结果不因种族、阶层或其他歧视而扭曲，县、州、联邦的数据必须是可以追踪的。与此相对，调解人对讨论的描述也是被封存的，除非一方对和解提出了上诉。这种情况下，该描述可用来说明和解无效，但不能用于其他程序。
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律师们可以代表政府，也可以代表被告。在庭审时不能放弃的宪法保护，在调解时也不能放弃。任何涉及认罪和承担法律责任的和解都需要一个简易的庭审，让法官来确保被告是在明知的情况下放弃某些宪法权利的，同时也让被告理解其认罪决定的法律后果。不是所有的被告都须认罪，比如离家出走的少年干了小偷小摸之事，如果他同意完成一个改造计划，就可以避免起诉。
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证据规则在调解中可以暂停适用，但是，任何在庭审时不可采纳的证据，在调解时也不可采纳。这将鼓励广泛的和解讨论，而又不损害被告人获得庭审的权利，如果他要履行这种权利的话。双方当事人都有资格进行证据展示，其程度犹如庭审，尽管他们可以通过协议决定放弃正式的证据展示。
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还以离家出走的少年案为例，双方当事人可以决定，犯罪事实已经不重要了，因为双方同意最佳的和解应当是让少年不再浪迹街头，不再有偷窃的必要。被告可以援用第五修正案不得自我归罪的权利而保持沉默，但是，任何一方都可以纳入一个条款，约定如果对方没有如实陈述事实，则和解无效。比如，控方可以要求写明，一旦证据显示被告不只负责驾车接应逃跑，还亲自扣动了扳机，那么和解就是无效的。
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依照和解条款的不同，司法审查的内容可能也不同。任何一方当事人都能以程序错误或者违反和解条款为由向法院上诉。被告保有就和解提出上诉的权利，理由可以是证据失当，也可以是违反宪法，或者有新的证据证明被指控者是无辜的。
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居中调解者不能干预控方决定和解中的要约与承诺的能力。然而，他可以帮助双方当事人进行信息沟通，帮助他们克服毁灭性的谈判诡计，探究寻求迅速和解的、潜在的个人原因。中立的第三方的存在，还会减少任何一方实施不道德行为的可能性。任何一方，在外人的眼皮底下，便难以威胁、敲诈、藐视或恐吓对手。谈判的立场如果经不起面对面的考验，就要被迫撤回。
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与庭审相比，调解的最大益处在于，当事各方有能力创造性地对犯罪行为作出反应。目前，法官和陪审团在定罪量刑时，只能在严格的法律限制中做有限的选择，其决定通常涉及长期的监禁，对被告人及其家庭和社会共同体都产生了意想不到的负面影响。在调解中，当事各方可以采纳范围广泛的、习惯使然的解决方案，包括儿童抚养协议、被害人赔偿、严厉的监禁、戒毒措施、心理健康服务和工作培训。
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即使本建议得以落实，由于利益各方的数量和其他可变因素，不可能进行大规模的引入，故此很难预测它会对刑事司法体系产生怎样的影响。然而，考虑到强制调解可能获得的潜在收益，我提议在某个有创新精神的县或州进行一次试验。为此目的，值得对这个实验计划可能遇到的问题做一些利弊推敲，并且预测一些它在落实过程中要解决的问题。
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我的建议能够使刑事司法体系更加有效地运作，随着刑罚的削减，可以减少被监禁者、犯罪率、再犯率和昂贵的庭审。还有一些不能一眼分辨的收益，比如增加了公正性和准确性，通过减少犯罪并减少对男青年的监禁，会有更多的健康家庭，也能增加公众的责任。这些收益需减去付给调解者的费用，减去创造性量刑所引起的社会服务的额外支出。还有，将严重犯罪引入调解，比庭审耗费更少，而将轻微的犯罪引入调解，却可能比目前的非正式解决更加昂贵。
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从理论上说，本建议并未减少控方的任何权力，检察官个人也没有经济损失，当然，正式的调解可能导致工作量的增加。检察官代表公众，他会珍重这样一种能力：绕过或者打破规则，以对付有组织犯罪，挽救被绑架者生命，或者找到炸弹。这种冲突是真实的，而我所建议的制度将迫使社会公开讨论这些问题。在公共安全和公民自由的界限问题上作出决定。
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总之，这个建议将辩诉交易带到阳光下，并且最大限度地减少使用那个最耗时、最笨重、最昂贵以及最不可预测的机构，也就是陪审团。本建议增加了最小的额外程序，以换取最大的责任上的改进。我们将首次检视整个司法体系，以确定它到底是种族和阶层歧视的最后堡垒，还是达到最大正义的基本工具。我们还将改变刑事司法体系，使之从一个不加区别地适用罚金、监禁和处决的机制，变为一个更灵活的、对不当行为作出适当反应的机制，防止再犯，减少犯罪，帮助实现安全社会的目标。
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♣社区调解始于这样一个想法：纠纷的便捷解决应当发生在正式的法庭之外。在过去15年中，这一想法已经被制度化。作为一种结果，调解现在与司法体系紧密地结合起来，其结合方式却是这个想法的早期提倡者不喜欢的。下文中，萨莉·梅丽（Sally E. Merry）探讨了如何借鉴非工业化社会的调解，试图为美国司法开具一份药方。
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