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所以,罗尔斯认为,在“无知之幕”的遮盖下,会产生两种公正原则:第一种原则是为所有公民提供平等的基本自由,如言论自由和宗教自由,这一原则要优先于社会功利和总体福利的考虑。即便你一贫如洗,你依然拥有一些基本权利且是任何人无法干涉的。第二种原则是关心社会和经济的平等,尽管它并不要求一种平等的关于收入和财富的分配,但它却允许那些有利于社会最不利者的社会和经济方面的不平等。换言之,要用差异原则来纠正市场竞争产生的不公平,每个人所拥有的才能和天赋是不平等的,如果大家都在同一条起跑线上赛跑,如对“富孩子”和“穷孩子”适用同样的竞争规则,那么最后会出现一种事实上的不平等,因此公共政策上应当向弱者适当倾斜,而非让强者通吃一切。
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这种差异原则把自然才能看成一种公共资产,我们无法决定自己的出生和天赋,也无法决定我们一生所能遇到的机遇,这些东西看似属于你,但又不属于你,那些受到上天宠爱的人,无论他们是谁,只有当他们的好运气改变那些不利者的状况时,才能从自己的好运气中获利。在天资上占优势的人们,不能因为自己天分较高而仅仅自己受益,而要通过抵消那些训练和教育所产生的费用,从而帮助那些比较不幸的人。没有人应当得到更大的自然能力,也没有人在社会上值得拥有更加有利的起点。[2]
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在当下的中国,我们最要警惕的是一种新的“中学为体,西学为用”的思维,即用传统法家的思想冠以功利主义、市场经济和法治的幌子。
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法家崇拜权力,对其而言,权力永远超越法律,知法守法只是针对老百姓而言的,权力则高高在上,可以任意悔法造法。“法治” “法家”虽只一字之别,但却差之千里。在法家看来,最重要的不是法律的规定,而是掌权者的心思。
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法治的本质在于对权力的约束,这和法家完全是风马牛不相及。法治的精神来源于对人性幽暗面的洞察。人性中那些天然的良善和道德,时刻面临着各种严酷的试探和特权的侵蚀,并且事实无数次地证明,我们的人性最终无法抵制这些致命的诱惑。英国前首相威廉·皮特说:“不被限制的权力倾向于腐化那些拥有它之人的灵魂。”这也恰好印证了阿克顿勋爵的至理名言:“权力导致腐败,绝对权力往往导致绝对腐败。”
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一些“法家”不仅顶着法治的“大帽子”,还扯来了功利主义和自由竞争两面大旗。一方面,言必称最大多数的最大利益,不顾少数群体的利益。另一方面,则以自由竞争来规避对弱者本应承担的道义责任。
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如果处在这样一种“中学为体,西学为用”的思维中,人们难免会对权力顶礼膜拜,而失去对一切的敬畏,这种“权力至上”的思维不断释放着人性深处的邪恶。
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在任何行业,如果人们信奉强者为大,也就不可能真正遵守规则,因为规则只对弱者有效,强者永远跳出规则之外。
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圆圈正义:作为自由前提的信念 规范执法,让雷洋案不再继续
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2016年12月23日,丰台区人民检察院对外公布雷洋案的处理结论,对涉案公安人员作出不起诉决定。
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当日晚上,北京警方对涉嫌存在卖淫嫖娼违法犯罪活动的多个场所进行查处,从位于东城区、海淀区多家“俱乐部”查获涉案嫌疑人数百名。[3]
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两起事件,前后发生,其中是否有内在联系,我们无从揣摩。然而,它们都有共同的标签:一是打击卖淫嫖娼违法活动;二是根据统一部署,统一执法。在雷洋案中,涉案公安人员因雷洋涉嫌嫖娼进行执法,检方不起诉的一个重要的理由也是涉案公安人员“根据上级统一部署开展执法活动”。
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很少有哪个案件像雷洋案一样撕裂民意的共识。有人指责涉案民警滥用职权、玩忽职守;有人心疼民警执法不易,辛酸劳苦,不被社会理解。一段时间以来,各种同学圈、同事圈、朋友圈也因对雷洋案的看法不一,以致朋友“反目”,同事“成仇”。
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当时,我和很多司法机关的朋友交流过对雷洋案的看法,虽然认识上不乏分歧,但感恩的是我们“友谊的小船”足够厚重,经得起争论与风暴。有一天,一个从事法律实务工作的朋友给我打电话,他说看了许多关于雷洋案的文章,但感觉都没有说到重点。他觉得本案真正的作用在于规范执法活动。如果雷洋案能够推动执法的公开规范,那么雷洋也就没有白死。否则,无论案件如何处理,最终都是两败俱伤,撕裂的民意无法修补。
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我觉得他说的非常有道理。规范执法不仅是对民众,也是对执法人员最大的关爱与保护。如果执法权力缺乏明确的边界和正当的程序规则,那么这种权力也就极易释放人性深处最邪恶的成分,败坏执法者的道德良知,好人难免沦为恶棍。
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我们期待,雷洋之死至少在下列三个方面推动规范执法制度层面的革新。
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一、对卖淫嫖娼的处罚应有明确的法律规定
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当前,与卖淫嫖娼相关的处置既有行政处罚,又有刑事惩罚。治安管理处罚法第66条规定:“卖淫、嫖娼的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”第67条规定:“引诱、容留、介绍他人卖淫的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”同时,我国刑法在第358条到第362条分别规定了组织卖淫罪;强迫卖淫罪;协助组织卖淫罪;引诱、容留、介绍卖淫罪;引诱幼女卖淫罪;传播性病罪等,其刑罚从管制到无期徒刑不等。
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然而,何为“卖淫嫖娼”从未有明确的法律定义。刑法和司法解释对此都没有规定,只是公安部对卖淫嫖娼有过行政答复。公安部1995年8月10日《关于对营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》 (以下简称《1995年批复》) 规定:“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。卖淫嫖娼行为指的是一个过程,在这一过程中卖淫妇女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分,应按卖淫嫖娼查处,处罚轻重可根据情节不同而有所区别。对在歌舞等娱乐场所、桑拿按摩等服务场所查获的,以营利为目的发生手淫、口淫行为,应按卖淫嫖娼对行为人双方予以处罚。”
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这个批复为2001年2月28日公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》 (以下简称《2001年批复》 ) 所废止,后一批复认为:“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为,对行为人应当依法处理。”两个批复最大的不同在于,后一个批复认可了同性之间可以成立卖淫。
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然而,批复不是法律,也不是行政法规,甚至都不是行政规章,其法律效力极其有限。
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即便根据《2001年批复》 ,口淫、手淫、鸡奸都属于公安部门所认定的卖淫嫖娼,在执法过程中仍有许多问题模糊不清。
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比如,《1995年批复》曾指出:“卖淫妇女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分,应按卖淫嫖娼查处。”按照这个批复,只要有卖淫嫖娼的意思表示,就可以卖淫嫖娼论处。虽然《1995年批复》关于卖淫嫖娼必须发生在异性之间的规定被废止,但是有卖淫嫖娼的意思表示即可认定为卖淫嫖娼的精神并未被明确废除。在当前公安机关打击卖淫嫖娼的执法活动中,采取这种意见的并不罕见。试想一下,如果这种精神被严格执行,只要存在卖淫嫖娼的意思,相互勾引、结识、讲价都可以作为卖淫嫖娼加以打击,警察的权力几乎没有边界。一个暧昧的眼神、一个冲动的电话、一个冒失的拥抱都可能招致牢狱之灾,甚至熟人之间的性暧昧也完全可以卖淫嫖娼的嫌疑加以调查,各地警务人员不断泄露的“车震”视频正是明证。
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