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收容教育来源于1991年《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》 (该决定第4条第2款规定:“对卖淫、嫖娼的,可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动,使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。”以下简称《严禁卖淫嫖娼决定》 )。随后,国务院制定了《卖淫嫖娼人员收容教育办法》,对实施中的问题作了具体规定。它是目前公安机关主要的操作依据。 1997年全国人大对刑法进行全面修订时,仍然肯定《严禁卖淫嫖娼决定》规定“有关行政处罚和行政措施的规定继续有效”,但是收容教育名曰“教育”,其实就是惩罚,它根本就是限制甚至剥夺人身自由的强制措施,它与刑罚没有本质区别,唯一的区别在于这种措施是公安机关的“自留地”,几乎不接受任何司法审查即可作出决定。
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收容教育在形式上是违法的。 2000年立法法规定,限制人身自由的强制措施和处罚只能制定“法律”。无论冠以何种动听的名词,收容教育在实质上都是限制人身自由的强制措施,国务院所颁布的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》明显违背立法法的规定。
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收容教育在实质上是不正当的。收容教育的设立初衷在于矫正,“使之改掉恶习”。然而,收容教育的矫正目标在实践中几乎完全失败。人何时能够矫正成功,很难有客观标准,只能凭借矫正者的主观臆断。然而,任何矫正都带有强制性,如果不考虑行为人所实施的行为,任意以矫正之名行惩罚之实,那么这种实质的惩罚权根本就是不受限制的权力,它极易诱发权力的堕落与腐败。历史上,不乏利用“矫正理论”践踏民众权利的例子。对于仅仅实施卖淫嫖娼的行为人,有什么理由剥夺其六个月以上的自由呢?
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收容教育在实施上给予了公安机关巨大的权力,几乎不受约束,成为腐败的巨大温床。收容教育的适用非常随意,事先没有听证,事中几乎没有通知,事后也很难得到救济。仅凭县级公安机关一家之言就可剥夺当事人六个月到两年的自由,而且还很难受到有效的司法监督与审查,如此巨大的权力给权力寻租大开方便之门。
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总之,废除收容教育制度已是刻不容缓。
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三、尊重规则才是顾全大局
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一旦执法活动成为运动,那么执法的瑕疵和缺陷也就不可避免,甚至可以被人轻易忽略。相信稍有年纪的人对于运动式的“严打”都不陌生。
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“聂树斌案”“呼格吉勒图案”“佘祥林案”“赵作海案”,哪一起冤假错案背后没有“严打”这种运动式执法的“宏大背景”呢?
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也许有人会说,顾全大局,必须有所牺牲。但历史事实证明,这些代价根本就是疯狂的。
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“凡动刀者,必死于刀下”,历史不断告诫我们,当权力不受法律的约束时,没有人是安全的,包括执法者在内的每一个人随时都会被推入权力的绞肉机。这种例子已有许多,值得每一个执法人员深思。
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运动式执法犹如吸毒,一旦上瘾,就很难戒除。当运动的发动者看到执法在短期内的巨大成就,也就很容易忽视执法中的缺陷,更难想到这将会对法治带来何种摧毁性的后果。当执法人员习惯了运动式执法的简单粗暴,也就很难再培养起对规则的尊重和敬畏。
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当运动式执法成为常态,治安状况短期会有明显改善,但长期来看,甚至可能更加糟糕,社会治理成本将极大提高。违法犯罪者知道打击只是一时的,风头一过,一切都将照旧,而执法者对于日常发生的违法乱象也会选择性地忽略,他们已经习惯了攒在一起,集中打击。长此以往,小恶会成为大罪,小病会养成顽疾。
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尊重法律,尊重规则,才是真正的顾全大局。
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阳光之下无腐败,如果执法行为能够严格按照法律规范,谦卑地接受公众的监督,那么民意也会少去很多的质疑,执法行为也会更加光明正大。
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“腐败就像蝙蝠一样,总是在黑暗中起舞;公正有如鲜花一般,常常在阳光下盛开。”裴洪泉 (深圳中级人民法院原副院长) 这句话道出了规范公开执法的本质。但就是这位诗意的学者型法官,也因受贿被抓,后被判处无期徒刑。权力若不在阳光之下接受法律严格的约束,“勿忘初心”则难以做到。
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已有的事,后必再有;已行的事,后必再行。日光之下,并无新事。历史似乎给我们的唯一教训就是人类从来不接受教训。如果“雷洋案”不能推动执法走向规范公开,还会有更多的“雷洋”,更多的“某警官”,不断割裂的民意又会把这个国家带向何方呢?
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愿越来越多的公义和平安降临到这片我们深爱的土地。
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圆圈正义:作为自由前提的信念 刑法规制网络水军应慎重
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网络水军是指由公关公司、网站等机构操控,以获取利益为目的,通过发帖、删帖等方式为他人造势来获取报酬的网络人员,其成员具有分散性、不固定性和临时招募性等特点。对于网络水军的名誉侵犯行为,我们可以基于网络水军造势行为本身的非正当性和造成的损害结果两个方面施加惩罚。
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中国出现网络公关虽然只有几年,但在公关市场已占相当比重。操控水军造势的公关公司等机构本身是否属于非法组织?是否可以借助刑罚手段剪除网络水军幕后的机构力量,在源头上治理网络诽谤,从而釜底抽薪?刑法第225条规定了非法经营罪,违反国家规定,非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的,就可构成犯罪。虽然刑法中并未明示操控网络水军进行牟利是一种非法经营行为,但该条款有一个强大的兜底罪状——其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。能否将操控网络水军的公关公司等机构以此款论处呢?
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答案是否定的。 “法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,这是法治最基本的原则。法治的精神并不是通过法律规定人们应如何行为,而是划定一个行为的禁区。凡是法律所不禁止的,便是民众可自由驰骋之地。在现行法律中,并无任何条款明确禁止雇用网络水军进行宣传造势。网络水军并非一无是处,如果用之得法,也可能达到积极的效果。如果雇用水军只是进行自我炒作,没有侵犯他人的利益,这就属于言论自由的范畴,没有必要过多干涉。就如一部电影上映,不同的人有不同的观感,通过网络水军评价一下这部影片的优劣,这无可厚非。可见,网络水军只是一种宣传技术,关键看如何使用,如果不分青红皂白地取缔民间的网络水军,这会极大地干涉言论自由。总之,没有必要因为网络水军带来一些不良影响就全然禁止,切勿把洗澡水和孩子一起泼掉。
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从结果层面来看,网络水军的造谣中伤、炒作诽谤,如果侵犯他人的名誉,就有可能构成侮辱罪、诽谤罪或者损害商业信誉、商品声誉罪。但是,刑法是“补充法、最后法”,不到万不得已不宜轻易使用,否则不仅浪费有限的司法资源,还可能导致寒蝉效应,伤害网络世界的言论自由。因此,必须仔细审视下列问题。
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关于名誉权的保护范围。名誉是一种规范判断,它可以理解为是一种具有道德评价的信息。对他人名誉的侵犯,也就是在减损社会一般人对他人的道德评价。为了避免法律传达出错误的信息,应该根据社会主流价值观念对“名誉”进行规范评价,排除那些与主流道德无关的信息,避免法律的泛道德化。
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