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愿越来越多的公义和平安降临到这片我们深爱的土地。
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圆圈正义：作为自由前提的信念 刑法规制网络水军应慎重
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网络水军是指由公关公司、网站等机构操控，以获取利益为目的，通过发帖、删帖等方式为他人造势来获取报酬的网络人员，其成员具有分散性、不固定性和临时招募性等特点。对于网络水军的名誉侵犯行为，我们可以基于网络水军造势行为本身的非正当性和造成的损害结果两个方面施加惩罚。
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中国出现网络公关虽然只有几年，但在公关市场已占相当比重。操控水军造势的公关公司等机构本身是否属于非法组织？是否可以借助刑罚手段剪除网络水军幕后的机构力量，在源头上治理网络诽谤，从而釜底抽薪？刑法第225条规定了非法经营罪，违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的，就可构成犯罪。虽然刑法中并未明示操控网络水军进行牟利是一种非法经营行为，但该条款有一个强大的兜底罪状——其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。能否将操控网络水军的公关公司等机构以此款论处呢?
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答案是否定的。 “法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这是法治最基本的原则。法治的精神并不是通过法律规定人们应如何行为，而是划定一个行为的禁区。凡是法律所不禁止的，便是民众可自由驰骋之地。在现行法律中，并无任何条款明确禁止雇用网络水军进行宣传造势。网络水军并非一无是处，如果用之得法，也可能达到积极的效果。如果雇用水军只是进行自我炒作，没有侵犯他人的利益，这就属于言论自由的范畴，没有必要过多干涉。就如一部电影上映，不同的人有不同的观感，通过网络水军评价一下这部影片的优劣，这无可厚非。可见，网络水军只是一种宣传技术，关键看如何使用，如果不分青红皂白地取缔民间的网络水军，这会极大地干涉言论自由。总之，没有必要因为网络水军带来一些不良影响就全然禁止，切勿把洗澡水和孩子一起泼掉。
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从结果层面来看，网络水军的造谣中伤、炒作诽谤，如果侵犯他人的名誉，就有可能构成侮辱罪、诽谤罪或者损害商业信誉、商品声誉罪。但是，刑法是“补充法、最后法”，不到万不得已不宜轻易使用，否则不仅浪费有限的司法资源，还可能导致寒蝉效应，伤害网络世界的言论自由。因此，必须仔细审视下列问题。
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关于名誉权的保护范围。名誉是一种规范判断，它可以理解为是一种具有道德评价的信息。对他人名誉的侵犯，也就是在减损社会一般人对他人的道德评价。为了避免法律传达出错误的信息，应该根据社会主流价值观念对“名誉”进行规范评价，排除那些与主流道德无关的信息，避免法律的泛道德化。
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在著名的“艾滋女事件”中，法院在判决中认为，被告人杨某利用散发、传播他人裸照、性爱视频照片等方式公然泄露他人隐私，故意捏造被害人被强奸、当“小姐”和患有艾滋病等虚假事实，在互联网上迅速传播，严重损毁了被害人的人格和名誉，严重危害了社会秩序，其行为已构成侮辱罪、诽谤罪。在此判决中，杨某编造被害人当“小姐”卖淫的行为贬损了被害人的名誉，如果杨某没有捏造被害人当“小姐”卖淫的事实，那其行为也就不会侵犯名誉权，不构成诽谤罪。但这种捏造行为仍侵犯了被害人的人格权，被害人可对其提起民事侵权赔偿。
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值得思考的另外一个问题是，得到他人同意的侵犯名誉或商誉的行为是否构成犯罪？在“凤姐事件”中，凤姐的尊严为民众任意亵渎，网络水军充分利用了人们的愤怒、鄙夷、咒骂捧红了“凤姐”，虽然这一切都是凤姐本人同意，但这种同意是否有效？一般认为，比较重要的个人利益以及明显带有公共利益属性的个人利益，个人不能自由处分，但相对次要的个人利益一般可以自由处分。名誉权是一种相对次要的个人利益，并非不可复原。得到他人同意的侮辱、诽谤或者损害商业信誉、商品声誉的行为不宜以犯罪论处。
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网络水军只是一种新型的舆论传播工具，用之得法，可以发挥其积极作用。并且在某种意义上，当民间的网络水军可以制造议题，引导民众舆论，本身就促进了社会的发展。即便这种舆论有失真之处，但让权力关注，这本就是一种进步。为了确保网络世界的言论自由，对于网络水军刑法的规制应尽可能地慎重，只有当其故意侵犯他人的名誉、商誉权，并达严重之程度时，才可对主要责任人员动用刑罚工具。
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圆圈正义：作为自由前提的信念 思想、言论和惩罚的边界
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元狩六年 (公元前117年) ，由于国库空虚，汉武帝决定进行货币改革，发行白鹿皮币，一币值40万钱。原料是现成的，皇家园林上林苑中的白鹿。发行新币，武帝想听听大司农颜异的意见，因为此人性格耿直，为官清廉。而颜异表示反对，理由是现今王侯朝贺所献的苍壁 (玉器的一种) 才值数千钱，而白鹿皮反值40万钱，有点本末不相称。听罢此言，汉武帝非常不爽。
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武帝的心情是政治的晴雨表，不用领导亲自指示，下面的人就开始忙活，到处收集颜异的“黑材料”。不久，就有人向武帝密告颜异谋反，武帝当即指示酷吏张汤负责侦办此案。随后，有人向张汤反映，说有客人到颜异家议论国事，对缗钱之法大发牢骚，颜异没有表态，但却微微撇嘴——“异不应，微反唇”。张汤立即向武帝汇报，说颜异见法令有不当之处，不到朝廷反映，居然在心里非议——“不入言而腹诽”，该判死刑。武帝准奏。
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张汤这个发明很伟大，因为他将刑法的镇压功能发挥到了一个无法超越的高度，“腹诽”不需要有任何语言、行为或举动，只需皇帝一句话，甚至一个眼神，说你有罪，你就有罪，无罪也是有罪；说你无罪你就无罪，有罪也是无罪，这也就是司马迁所说的，其所治“即上意所欲罪，予监史深祸者；即上意所欲释，与监史轻平者”[4]。总之，一切的一切只需揣摩“上意”，唯此马首是瞻。
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将腹诽的发明权完全算在张汤头上，其实是抬举他，他不过是站在巨人的肩膀上，创造性地将前人的智慧发扬光大而已。张汤是个大老粗，当时的丞相汲黯就嘲笑他没什么文化。张汤手下有一批文化人为他寻章摘句，充当理论打手，“汤决大狱，欲附古义，乃请博士弟子治尚书、春秋，补廷尉史，平亭疑法”。[5] 腹诽是有理论依据的，据《荀子·宥坐》等文献记载，它来源于孔子的春秋大义。鲁定公十四年(公元前496年) ，孔子时来运转，受聘为鲁国最高司法官员(大司寇) 并代理宰相一职 (摄相事)，上台仅七天，就诛杀了当时的著名学者少正卯。据荀子与东汉王充考证，少正卯和孔子一样，都系当时名重一方的著名学者，但两人学术观念迥然有别，两人同时都在讲学，而且少正卯的授课方式可能更受学生欢迎，以致孔子的学生也跑去旁听，孔子的课堂一度出现三满三空的现象。最绝的一次，课堂上只剩下颜渊一个人，其他人都跑了。孔子掌权之后，第一件事情就是拿这位学术对手开刀。孔子给少正卯罗织了五大罪名：其一，心达而险，为人通达但居心叵测；其二，行辟而坚，行为乖僻但意志坚强；其三，言伪而辩，观点不对但却善于狡辩;其四，记丑而博，宣扬歪理邪说但却非常博学；其五，顺非而泽，是顺从异端且大力赞赏。孔子说，这五种罪恶，有其中一种就应被诛杀，而少正卯五条全占齐了，是小人的奸雄，不杀不足以平民愤。最后，孔子用《诗经》的话总结道：“忧心悄悄，愠于群小”——宵小成群，让人担忧啦！
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这可谓开思想治罪之先河，后世的君王都或明或暗对这种做法非常推崇，汉文帝就觉得杀得好，遵照这个指示，一大批博士 (官名) 把孔子的教诲直接写进了《王制》，成了定罪的正式法律条文：“行伪而坚、言伪而辩、学非而博、顺非而泽以疑众，杀。”颜异的“腹诽” 、岳飞的“莫须有”、于谦的“意欲罪”以至后世反反复复的文字大狱都是从这个传统脱胎而出，而且越走越远，越走越宽。
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根据思想治罪，将思想作为刑法恣意干涉的对象，人的自由也就彻底丧失，人完全失去了作为人应有的价值，人们活着的目标就是成为一只听话的小狗，即便这样，也不能保证就受当权者欢喜，任意刑杀的恐惧残留在每个人的心中。我不禁想起帕斯卡尔，这位孱弱的法国思想家，39岁就离开人世，他告诉我们：
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“人只不过是一根苇草，是自然界最脆弱的东西；但他是一根能思想的苇草。用不着整个宇宙都拿起武器来才能毁灭；一口气、一滴水就足以致他死命了。然而，纵使宇宙毁灭了他，人却仍然要比致他于死命的东西更高贵得多；因为他知道自己要死亡，以及宇宙对他所具有的优势，而宇宙对此却是一无所知。”
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“思想，人的全部尊严就在于思想！”[6]
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如果认为人有区别于其他生物的价值，如果不想人类社会故步自封，那么我们怎能没有思想自由？马克思曾不无激情地指出：
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“你们赞美大自然悦人心目的千变万化和无穷无尽的丰富宝藏，你们并不要求玫瑰花和紫罗兰散发出同样的芬芳，但你们为什么却要求世界上最丰富的东西——精神只能有一种存在形式呢？我是一个幽默的人，可是法律却命令我用严肃的笔调。我是一个豪放不羁的人，可是法律却指定我用谦逊的风格。一片灰色就是这种自由所许可的唯一色彩。每一滴露水在太阳的照耀下都闪现着无穷无尽的色彩。但是精神的太阳，无论它照耀着多少个体，无论它照耀什么事物，却只准产生一种色彩，就是官方的色彩！ 精神的最主要形式是欢乐、光明，但你们却要使阴暗成为精神的唯一合适的表现；精神只准穿着黑色的衣服，可是花丛中却没有一枝黑色的花朵。”[7]
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