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“作为一个思想家，其第一个义务就是随其智力所知而不论它会导致什么结论……不是单单为着或者主要为着形成伟大的思想家才需要思想自由。相反为着使一般人都能获致他们所能达到的精神体量，思想自由是同样或者甚至更加必不可少。在精神奴役的一般气氛中，曾经有过而且也会再有伟大的思想家。可是在那种气氛中，从来没有而且永不会有一种智力活跃的人民。”[8]
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现代刑法理论认为，思想是绝对自由的，如果没有行为，无论如何异端邪恶的思想都不能进入刑法评价。孟德斯鸠在《论法的精神》中举了个例子：马尔西斯做梦割断了狄欧尼西乌斯的咽喉。狄欧尼西乌斯因此把他处死，说他白天不这样想夜里就不会做这样的梦[9]。用孟德斯鸠的话来说，这是大暴政，因为即使马尔西斯曾经这样想，但并没有实际行动。无行为，无犯罪，这是惩罚的底线。
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退一步说，对思想进行惩罚在客观上也是不现实的。当甲与乙发生口角，遂生杀害乙之意图，每日无时无刻不在思索此事，甚至策划如何杀人、如何掩盖罪证等种种步骤。如果要对甲的意图进行惩罚，就必须证明意图的存在。但如果没有具体的行为，人们如何能知道甲的意图呢？我们对于自己先前的想法都很难重构，更不要说去还原别人的心了。
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如果有一天科技发达，可以发明一种“扫描器”识别人之内心，对于流露出像甲这种邪恶想法的人，那是否可以处罚呢？结论当然也是否定的，即便是完全遵纪守法的公民，偶尔也会流露出邪恶的念头。如果要求人们时时刻刻都保持善良公义的念头，不允许有丝毫的恶念，这种社会不可能存在于人间。类似于甲的想法，很可能是一种白日梦，邪恶的念头可能转瞬即逝，很少有人会把这种念头付诸实践。只有当人们在错误的意图支配下实施了错误的行为，对他才可以进行惩罚。而当人们出现错误的念头，但最终选择放弃，没有任何实施危害行为时，对他就完全没有必要惩罚。社会必须给人们适度的喘息空间。
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只有当思想变成行为，才可能进入刑法领域。比如，甲在杀人意图的折磨下已无法自拔，已经开始购买刀具、毒药准备杀人，这种杀人的预备行为就不再属于思想，具有惩罚的必要性。
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一个非常经典的案件就是美国的雷诺德案。雷诺德是摩门教徒，此教全称叫作“耶稣基督后期圣徒教会”，曾奉行一夫多妻制。 19世纪50年代，一批摩门教徒西进至后来成为犹他州的地方，并在此发展壮大。当时大部分美国人是传统的基督教徒，实行一夫一妻制，但是联邦法律并没有关于重婚或一夫多妻制的禁止性规定，直到1862年，国会才通过法律，明确宣布一夫多妻制为非法。
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摩门教的领袖叫作布瑞厄姆·杨，他和顾问乔治·加农都是犹他州议会的议员，认为这侵犯了他们神圣的宗教信仰，于是决定通过司法程序向法律提出挑战。他们找到杨的私人秘书乔治·雷诺德，让他作“替罪羊”，他是虔诚的摩门教徒，娶了两个太太。他们让人检举雷诺德重婚，试图将案件最终告至联邦最高法院，从而推翻法律。经过马拉松式的诉讼过程，案件终于到了联邦最高法院。 1878年11月14日和15日，在最高法院，雷诺德的辩护律师慷慨陈词，认为根据宪法第一修正案，雷诺德的宗教信仰自由必须得到尊重，国会通过禁止重婚的法律是违宪的，应予推翻。经过激烈的辩论，1879年1月6日，联邦最高法院最终维持雷诺德重婚罪成立的判决。最高法院认为，宪法第一修正案不保护一夫多妻制，因为一夫一妻制是基于美国历史的基本价值取向由法律确认的婚姻制度，任何公民和团体都没有超越法律的特权。[10]
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雷诺德案是一个经典的关于思想自由边界的案件，作为一种宗教，如果仅仅宣称一夫多妻，即使这种教义已经形成一套缜密的理论体系，严重威胁一夫一妻制的理论基础，但只要没有真正实践，那它就属于思想范畴，法律也不能干涉。但是，雷诺德却从思想进入了行为领域，实施了重婚行为，这就踏入了法律的雷池禁区。事实上，在陪审团对雷诺德案进行定罪时，根本不涉及摩门教教义本身是否正确，他们只是对雷诺德重婚的事实进行认定。
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除了思想，任何人都不能以自由的名义免除自己应该承担的法律义务，正如对雷诺德案作出维持原判的联邦最高法院大法官杰弗逊所指出的：“如果有人相信，以人殉葬也算一种宗教仪式，难道也允许这么做吗？同样，基督教科学家也不能禁止他们上学的孩子接种牛痘。”[11] 最高法院的判决沉重打击了摩门教徒，1890年，摩门教会会长韦尔福德·伍德拉夫发表声明，宣布结束“任何被本国法律禁止的婚姻”。1890年以后，大多数摩门教徒都放弃了一夫多妻制。
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与思想相关的是言论，它是思想的延伸，但又不完全等同于思想。言论，如同出版、集会、结社、游行、示威等方式一样，都是思想的表达形式。如果言论等表达方式不自由，也就不可能存在思想自由。当哥白尼终日思考着“日心说”，如果不将这种念头表达出来，那他就不可能拥有完全的思想自由，表达自由是思想自由的合理延伸。然而，表达自由毕竟不同于思想自由，思想是绝对自由的，而言论等表达自由则是相对的。比如，对他人的公然侮辱，或者在电影院假称有炸弹而恐吓他人，这些言论在任何国家都是要受到限制的。
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何种言论应当受到限制？这个标准不能过于严格苛刻，否则就会妨碍思想自由的实现。美国有一个“清楚且现实的危险标准”，意思是只有当某种行为会“清楚且现实”地造成危害社会的结果，才有限制的必要。这种标准要考虑三个要素：其一，主观上是否是恶意的；其二，是否具有侵害的急迫性；其三，在概率法则上，是否具有侵害的可能性( Likelihood) 。根据这个标准，即便一种言论在鼓吹暴力，但一般人看到或听到此类宣传会感觉可笑，不会清楚且现实地产生危险，那就没有惩罚的必要。这个标准越来越值得我们借鉴。
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[1]. 《郑州城管抽梯事件当事人：求城管好多次别拿走梯子，对方不听》，载网易网，http：//news. 163. com/18/0130/11/D9D5DV1S00018AOR. html，最后访问时间：2018年3月1日。
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[2]. [美] 罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1997年版，第99页。
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[3]. 参见《保利俱乐部被抓人员名单曝光》，载中国网，http：//henan. china. com. cn/latest/2016/1227/3969931. shtml，最后访问时间：2018年3月1日。
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[4]. 《史记·酷吏列传》。
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[5]. 《史记·酷吏列传》。
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[6]. [法] 帕斯卡尔：《思想录》，何兆武译，商务印书馆2015年版，第176、 183页
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[7]. 《马克思恩格斯全集》中文版第 1 卷，人民出版社 1956 年版，第7~8页。
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[8]. [英] 密尔：《论自由》 ，程崇华译，商务印书馆1997 年版，第35页。
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[9]. [法] 孟德斯鸠：《论法的精神 (上) 》，张雁深译，商务印书馆1996年版，第197页。
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[10]. [美] 希尔斯曼：《美国是如何治理的》，曹大鹏译，商务印书馆1986年版，第432页。
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[11]. [美] 希尔斯曼：《美国是如何治理的》，曹大鹏译，商务印书馆1986年版，第433页。
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圆圈正义：作为自由前提的信念 法律人的理智和多数人的情感
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