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1702836652 有人认为,这应该采取理性人的科学判断标准;还有人则认为,这应采取一般人的标准。前者是一种专家标准,认为在判断紧迫性时,应当站在专家的立场,从事后的角度看一个理性的人是否会觉得存在紧迫性;后者则是常人标准,认为应该按照普罗大众的一般立场,从事前的角度看一般人是否觉得有紧迫性。
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1702836654 或许,聊城市中级人民法院正是站在专家的超然立场上按照理性人的科学标准作出的判断。然而,这个世界上很少有人是完全理性的,我们或多或少都会受到环境、情绪等诸多因素的影响,即便是专家也不可能保证百分之百的理性。法律不是冰冷的理性机器,它要倾听、感受并尊重民众的血泪疾苦。站在事后角度的科学判断只是一种“事后诸葛亮”式的冷漠与傲慢。
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1702836656 因此,应当按照一般人的立场来对紧迫性进行判断。换言之,我们要代入于欢的角色,设身处地综合考虑他所处的情境来判断他们母子的人身安全是否依然处于紧迫的危险之中。至少从媒体的报道来看,任何人处于类似情境,都会感到巨大的危险,谁知道警察走后,催债者的折磨手段会不会变得更加变态与血腥?因此,一审法院认为此案不存在防卫的紧迫性是错误的。
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1702836658 正当防卫的另外一个基本要素是适度性。刑法明确规定,正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损失。何谓必要限度,学说上主要存在基本相适应说和必要说的争论。前者认为防卫行为与侵害行为要基本相适应,具体判断时,可根据双方的人数、是否使用凶器、凶器的杀伤力、双方的体力以及实施侵害的环境等情况,全面比较分析。而后者认为防卫的必要限度,不能从不法侵害本身去看,而应从制止不法侵害的实际需要去寻找。不管不法侵害的情况怎样,如果防卫行为是制止不法侵害的要求所必需的,就符合防卫的限度要求。
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1702836660 两种学说都有一定的缺陷,如果单纯考虑必要说,有可能导致非常荒谬的结论,如甲的豆腐被偷,追赶小偷达数里之远,小偷体力太好,甲实在无法追上,于是决定向小偷开枪取回豆腐,舍此别无他法。按照必要说,这种行为也属于正当防卫,而这明显违背人们的常识。如果单纯考虑“基本相适应说”,那可能对防卫人不公平,如某女受到一男子搂抱猥亵,女子用手指戳男方左眼,造成对方眼球伤裂。按照基本相适应说,就不成立正当防卫。
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1702836662 因此,我国刑法理论普遍认为正当防卫的适度性应当以必要说为基础,结合“基本相适应说”进行辅助判断。衡量行为是否超越必要限度,主要看这种行为是否是制止不法侵害所必须的,而“是否必须”又可综合考虑防卫行为与侵害行为在结果和行为上是否基本相适应。具体到于欢的案件,于欢目睹母亲遭受凌辱,用水果刀刺伤四人,并导致其中一人死亡,这种行为与侵害行为是明显不相适应的,毕竟人的生命权是高于其他权利的。
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1702836664 有人认为,于欢的行为属于刑法第20条第3款所规定的特殊防卫权——“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。
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1702836666 对此观点,笔者也不太赞同。至少从媒体报道的信息来看,于欢及其母亲所面临的危险可能还没有达到严重危及人身安全的程度。因此,本案以防卫过当论处是比较合适的。
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1702836668 我国刑法规定,防卫过当应当减轻或免除处罚。在刑法理论中,防卫过当属于责任减免事由。换言之,这种行为虽然违法,但却是法律可以宽恕的。
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1702836670 责任减免事由的一个重要依据是期待可能性理论。所谓期待可能性就是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。如果缺乏期待可能性,就可以排除责任的成立。期待可能性的基本理念是建立在法律不强人所难的观念上的。德国帝国法院的“癖马案”可算是此理论的第一次运用。被告是一名被雇的马夫,因马有以尾绕缰的恶癖,非常危险,故要求雇主换掉该马,雇主不允,反以解雇相威胁。后被告驾驶马车在行驶过程中,马之恶癖发作,被告无法控制,致马狂奔,将一铁匠撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉,但原审法院宣告被告无罪,德国帝国法院也维持原判,驳回抗诉。其理由是:被告虽然违法,但因生计所逼,很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马,因此被告不负过失伤害罪的刑事责任。
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1702836672 无独有偶,在英美法系,同样也有可得宽恕的辩护理由,对于一种形式上的不法行为,如果它是多数人都可能犯下的错误,即使行为违法,也是法律可以宽宥的,这最典型的例子就是受虐妇女症候群。对于长期遭受伴侣施暴的妇女,绝望之中认为除了暴力无法摆脱困境,铤而走险将伴侣杀害,类似案件可以从宽处理。
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1702836674 在于欢案中,面对母亲遭受奇耻大辱,有谁能够保持冷静?有谁能够被期待实施适法行为?于欢错了,但他所犯下的错误却是任何一个普通人,任何一个有着基本血性的男儿都可能犯下的错误,法律对此应当宽恕,没有必要穷追不舍。聊城市中级人民法院判处于欢无期徒刑,明显过重,当予纠正。[11]
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1702836676 司法要倾听民众朴素的声音,刑事责任的一个重要本质是在道义上值得谴责。因此,犯罪与否不是一个单纯的专业问题,司法永远不能超越社会良知的约束。
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1702836681 圆圈正义:作为自由前提的信念 [:1702834902]
1702836682 圆圈正义:作为自由前提的信念 侠客心 法治路
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1702836684 几乎每一个热点案件都可以看到撕裂的民意。大年除夕夜,张扣扣为报母仇,连杀三人。有人为其叫好,甚至出现了这样的描述:“报名参军是为忠,为母报仇是为孝,不杀无辜是为仁,投案自首是为义!”
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1702836686 作为法律人,我对这种论调本能地表示反感。
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1702836688 年少的时候我很喜欢看武侠小说,心中也怀揣侠客梦,“纵死侠骨香,不枉世上英”。直到现在,李太白的《侠客行》我依然能够背得滚瓜烂熟。
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1702836690 但随着年纪的渐长,我慢慢地告别了侠客之心。
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1702836692 法律的训练让我对曾经的侠客梦至少有两点反思:首先,个体的认识能力是有限的,有许多隐秘的事情我们并不知晓,因此个人对于正义的理解一定是片面的。凭借个体对正义的有限理解去“匡扶正义”很有可能出现灾难性的后果。其次,正常的社会并不是黑白分明、非此即彼的,有时善与善也会发生冲突。人的有限性很容易让我们在自己所看重的事情上附上不着边际的价值。就如每一次虐狗事件中的人虐狗后会发生“狗虐人”——很多爱狗人士就把自己认为正确的价值无限放大。这就是唐朝魏征说的:“憎者唯见其恶,爱者止见其善。爱憎之间,所宜详慎。”
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1702836694 因此,人类对正义的追求必须在规则之下,通过规则筛选出人们可以接受的相对正义。无论是孩童的游戏,还是成人的体育比赛,人类都是在不断学习去确立规则,遵守规则。但是往往游戏会变成胡闹,比赛会成为殴斗,原因或者是规则本身不公平,或者是有人不愿意遵守规则。
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1702836696 法治更是一种规则意识。亚里士多德认为法治应该包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。法治的二要素 (良法和法律至上原则) 不过是对人类游戏规则的一种升华与总结。
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1702836698 中国古代也同样强调规则意识,“事断于法,是国之大道也” (慎子)。因此内法外儒,施政者即表面上推崇儒家思想,骨子里还是法家那一套。韩非说“侠以武犯禁”,历朝历代,对于侠客行径都非常警惕,身为布衣任侠行权,没有哪个政权受得了。
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1702836700 但有趣的是,无论是司马迁的《游侠列传》,还是石玉昆的《三侠五义》,或是施耐庵的《水浒传》,甚至金庸的武侠小说,中国人长期以来都没有真正剔除对侠客的盼望,这种盼望本身也许就是对既定的权力意志无声的抗议。
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