1702836733
1702836734
有人说，有两件事情人类无法克服，一是死亡，二是邪恶。人皆有一死，无论是秦皇汉武的长生不死梦，还是谷歌首席未来学家所称的人类将在2029年开始实现永生，[14] 这不过是人类过于狂妄的乐观自负，巴别塔的倒塌是注定的。
1702836735
1702836736
至于邪恶，那更是与人类社会如影随形。科技的发展从来没有遏制邪恶，反而使得邪恶拥有更大的破坏力量。如果对历史有着基本的了解，今天的人类也无法夸口我们现今的邪恶水平会远低于千百年前。
1702836737
1702836738
法治的根本前提就是对人类内心这种幽暗势力的预设。拥有的权力越大，破坏的能力越强，因此权力要受到法律严格的约束。人类的历史一而再再而三地告诫我们，权力与德行绝非正相关关系。历史学家布鲁斯·雪莱告诉我们：“时间是一种细察和检验人类成就的方式，人们设计的社会制度和政治制度，多少世纪以来，人们认为他们自己的秩序是所能想象出来的最好的秩序。他们为之奋战，因为他们深信这个世俗的特定组织一旦崩溃，他们的今生和来世的生命都没有意义了。但是时间之河，漂满了社会和政治的废弃物：城邦帝国、专制统治和君主……最初看似非常有价值的制度最终坍塌为废墟，因为时间自身使瑕疵显现……归根结底，因为在时间过程中，正是人类的本性将美善的事物转为弊端，所以正是人类本性中的瑕疵受到了审判。”[15]
1702836739
1702836740
在莫某一案中，我们为什么要挑剔地批评司法机关的程序瑕疵？只是害怕寄希望为正义化身的力量也有可能忘记正义的初心。刑杀之权如果不受到法律严格的约束，当事人如果无法通过正当程序获得公正的审理，那么个案的正义伸张亦会埋下一个极大的隐患。
1702836741
1702836742
启蒙思想家曾经乐观地预想，随着人类知识水平的提高、科学技术的发展、社会制度的革新，人类的前景一片美好。但是，20世纪无数的浩劫让这种乐观情绪进入了冰河。在奔向灿烂蓝图的过程中，总有一股下坠的力量让方向出现了负斜率。
1702836743
1702836744
法律中的乐观主义曾经相信邪恶是可以改造的，罪大恶极之人只是暂时生病的病人，既然疾病可以治疗，那么犯罪的人同样也可以医治。但是，再犯率的不断升高，恶性案件的层出不穷，让改造主义成为一种幻梦。
1702836745
1702836746
法律无法消灭邪恶，也很难改造邪恶，它只能有限地约束邪恶，避免邪恶的泛滥。如果说在法律中依然要保留改造罪犯的美好设想，那也必须让罪犯受到应得的严厉惩罚。
1702836747
1702836748
如果莫某最终被核准执行死刑，愿她在走向死亡的最后关头可以真正地痛悔前非。但是，无论如何，死刑仍须执行。
1702836749
1702836750
1702836751
1702836752
1702836754
圆圈正义：作为自由前提的信念 法律人的理智和多数人的情感
1702836755
1702836756
法律人的理智也即法律人的规范评价，这种评价是法律人基于某种价值立场对事实问题的评价。在刑法中，几乎所有的事实概念都需要规范评价，甚至连明确的数字概念也离不开规范评价。比如，甲1980年2月29日出生，1994年3月1日犯故意杀人罪，是否要负刑事责任，这就需要进行规范评价。因此，我们必须思考：在刑法中规范评价应如何定位？它有何作用，有何风险?
1702836757
1702836758
一、规范评价的定位
1702836759
1702836760
规范评价倡导的是一种目的导向的思维，即通过这种评价可以彰显何种价值。比如，醉酒的人在事实上辨认能力和控制能力有所减弱，但在规范上却认为行为人要承担完全的刑事责任，这种评价显然是为了减少醉酒这种不良现象。因此，规范评价基本上对应于功利主义的预防观。虽然在人类历史上，关于惩罚的根据一直存在争论，但多数观点认为惩罚应以报应为主，功利为辅。只有当人实施犯罪，才能施以刑罚。无论为了多么美妙的社会效果，都不能突破“无罪不罚”这个底线。另外，即便罪犯丧失犯罪能力，他也应该受到最低限度的惩罚。在报应的基础上，应当考虑功利的需要，感性需要理性的引导和补充。因此，规范评价的前提是民众的朴素道德情感，如果民意认为不可惩罚，即便惩罚能达到美好的目的，也不得施加任何刑罚。当然，在民意的基础上应该进行规范评价，以避免多数人的偏见、残忍。
1702836761
1702836762
二、规范评价的作用
1702836763
1702836764
首先，规范评价可以使法律条文摆脱僵化性，让法律以开放之态容纳时代主流的价值。比如，性侵犯罪中的“不同意”概念，大部分国家要求被害人在可以反抗的情况下应当进行合理反抗以表明她的不同意，但何谓“合理反抗”，则取决于司法者的规范评价。最早的标准是“最大限度的反抗规定”，该规则要求被害人必须竭尽全力进行身体反抗表明她的不同意，这种标准与当时社会的主流价值观——“生死事小，失节事大”是一致的。随着女性地位的崛起，女性生命的价值逐渐被认为高于其贞操价值，此标准逐渐为“身体反抗规则”所取代。该规则不再要求女性进行最大限度的反抗，但却必须对行为人的性要求进行身体上的反抗以表明不同意。如果行为人所使用的强制手段不明显，女方必须进行身体反抗，如果没有身体反抗，仅仅是哭泣、呼救、愤怒等，都不属于合理反抗。随着女性地位的进一步提高，越来越多的人认为传统的合理反抗规则有着很强的男权主义偏见，是用男性的标准要求女性，对女性不公平。于是，“‘不等于不’ 规则”与“肯定性同意规则”应运而生，前者认为女性语言上的拒绝应看作是对性行为的不同意，法律应当尊重女性说“不”的权利，法律应该抛弃女性“只说 ‘不’ 就是半推半就”的偏见；后者则更为激进，甚至认为女性的沉默应当视为一种拒绝的意思表示。显然，对于这四种标准，司法者必须结合中国的社会实际，把握男女平等的时代背景进行取舍。
1702836765
1702836766
其次，规范评价可以摒弃多数人的偏见，将民众的情感引向至善。法律追求公平和正义，法律要做黑暗世界的明灯，让人心向善。比如，虚构他人遭受强暴并感染艾滋病是否构成诽谤罪？在事实上，这种诽谤必然会导致社会评价降低，但从规范角度来看，如果法律照搬事实的名誉概念，那法律就是强化社会对强奸受害人以及艾滋病患者的歧视。再如，在难以察觉的情况下冒充女方的男朋友与其发生性行为是否构成强奸？换言之，这种欺骗是否是实质性欺骗[16]，女方是否必然会处分性权利。在当前的社会，非婚性行为虽然并不罕见，但如果法律认为这属于实质性欺骗，从而构成强奸，那显然是确认了非婚性行为的合理性。即便多数人认为非婚性行为司空见惯，法律也不能与这种偏见同流合污，法律永远要坚守一些基本的价值。总之，规范评价的目的不是使法律成为恶法，而是使法律尽可能成为善法。每个人的心中都有兽性，规范评价的作用就是驯兽师，它不是去释放人心中的野蛮，而是让人心中依然充满光明，让人心中依然存在那“一厘米主权”。
1702836767
1702836768
三、规范评价的风险及防范
1702836769
1702836770
规范评价的风险之一是可能会突破法的确定性。如果不加限制地进行规范评价，法律很可能失去确定性。因此，必须坚持罪刑法定原则，在语词允许的范围内进行规范评价，不能超越语言的极限。比如，在解释论上应在形式解释的基础上考虑实质解释，只有在语言的限度范围内，才可以进行规范评价，如刑法规定“冒充军警人员抢劫”属于抢劫罪的加重情节，但真警察抢劫就不能被解释为此种加重情形。
1702836771
1702836772
规范评价的风险之二是可能导致惩罚过度。因此，要注意规范评价并非入罪前提，而是出罪依据。决定惩罚的第一依据是民众朴素的报应情感，规范评价只是对这种情感进行引导微调甚至限制。首先，规范评价是在民意惩罚的前提下实现惩罚的精确性，当民众认为有惩罚的必要，才可通过规范评价来实现精确的惩罚。规范评价其实是民意惩罚的一种辅佐，以倡导法的积极价值。比如，盗窃与侵占的区别，人们的朴素情感能够做出大致的判断，不能随便“捡”的东西就是“偷”，但两者之间精准的法律界限还是需要规范评价。比如，张三将某人掉在宾馆房间的钱包“捡”走，这就应该评价为盗窃，而非侵占。如果将此行为理解为拾捡，那每天都会有无数人去宾馆“探宝”。其次，规范评价是对民意惩罚的缩小，而非扩大。当多数人认为“治乱世用重典”，贪污受贿必须保留死刑，甚至恢复凌迟处死，法律人要用冷静的思维告诉民众，死刑从来不能遏制犯罪，反而会把人逼向绝路，导致犯罪升级，在某种意义上，它制造了犯罪，而不是减少了犯罪。总之，规范评价或说法律人的思维是“人皆曰可杀，我意独怜之”，而不是“人皆曰可不杀，我意独杀之”，否则这种规范评价迟早会引向暴政与专制。
1702836773
1702836774
1702836775
1702836776
1702836778
圆圈正义：作为自由前提的信念 性侵犯罪与不同意
1702836779
1702836780
在我国刑法中，至少有两个与性侵犯有关的犯罪，一是强奸罪，二是强制猥亵罪。前罪的对象是女性，其基本刑是3年以上10年以下有期徒刑，如果有加重情节的，如强奸造成其他严重后果的 (如导致女性自杀) 可以判处10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。因此，其追诉时效最高可达20年。如果过了20年还有必要追诉，可以报请最高人民检察院核准。后罪的对象既包括女性，又包括男性，其最高刑可达15年有期徒刑。
1702836781
1702836782
司法部门一般认为性侵犯罪是在违背被害人意志的情况下与之发生性关系。但是“违背意志”这个说法更多带有心理学的成分，不符合法学用语的规范性，所以学术界更多地都使用“不同意”这个概念进行替换。比如，性工作者由于经济压力而出卖身体，这可能是“违背意志的”，但在法律上却非“不同意”。至于部分女权主义者认为人类中一切性行为都是强奸——都是女性在各种压力下的被迫之举，这种看法显然就太过极端激进。
[
上一页 ]
[ :1.702836733e+09 ]
[
下一页 ]