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在我国刑法中,性侵犯罪还有一种特殊的情况是与幼女发生性关系。不满14周岁的幼女没有性同意能力,只要明知对方未达14周岁与之发生性关系就一律构成犯罪。
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但是,以14岁作为同意年龄明显太低,在世界范围内这个年龄都是偏低的。现有的法律无法有效地对少女的性权利提供保护,尤其无法防止那些对少女有信任影响力的老师、监护人的性剥削。
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人的性生理发育与性心理发育是不一致的。人类的性成熟更多表现在性心理的成熟上。研究表明,到18岁以后,性心理才逐渐发育成熟。考虑到性成熟并不单纯依赖于生理上的成熟,那些生理刚刚发育成熟的女性往往更容易成为男性的性欲对象,因此有必要提高性同意年龄,把保护对象从幼女扩大到少女。当然,提高同意年龄,势必要将幼女和少女区别对待,否则对男性是不公平的,也可能借保护之名剥夺女性的权利。
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英国2003年的《性犯罪法》规定了13 岁、 16 岁和18岁三个同意年龄:与不满13岁的未成年人发生性行为是最严重的性侵犯罪,最高可判终身监禁;与13岁以上不满16岁的未成年人发生性行为,最高刑为两年监禁;对于存在特殊信任关系的群体,如教师与学生、监护人与被监护人、医生和患者之间,未成年人的同意年龄是18岁。教师只要与不足18岁的学生发生关系,就一律以犯罪论处,最高刑可达5年监禁。美国《模范刑法典》甚至把这种滥用信任地位的性侵犯罪的同意年龄提高到21岁 (唯一的辩护理由是男方决定与女方结婚),只是绝大多数州没有采纳如此之高的年龄。
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这种立法值得借鉴,当双方存在信任关系,一方很可能利用自己的优势地位对处于弱势地位的对方施加不正当的影响,利用对方在身体上和心理上的不利地位,这种“同意”下的性明显是不正当的。在适当的时候,刑法应当将同意年龄提高至18周岁,与《未成年人保护法》相一致,对教师等可能滥用未成年人信任关系的群体科以更严格的义务。刑法应当规定:如果行为人与不满18周岁的未成年人具有信任关系,与之发生性关系就构成犯罪。此处的具有信任关系之人应当理解基于法律或契约而对未成年负有保护义务的人,如与未成年人有监护关系、教育关系、雇佣关系等。对于校园中时常发生的性欺凌与剥削,这不再是一个单纯的道德问题,事关师德之根本,动用刑法很有必要。
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法律虽然不是治理社会问题的“万灵丹”,但面对摇摇欲坠的道德现实,法律必须有所作为。
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然而,我们必须清楚地意识到,校园性侵案件频发,看似偶然,其实必然。在一个缺乏敬畏的时代,人的堕落是没有底线的。曝光的性侵案件只是冰山的一角。教师的败坏正是社会堕落的风向标之一。当人们假借宽容、进步之名消解良善的价值,道德相对主义横行于世,社会也就失去绝对的对错,“存在的就是合理的”,于是一切邪恶都有可能。我们一方面抱怨指责,另一方面又与罪恶同流合污。每个人都在为自己的罪恶寻找借口,人们有太多的理由、太多的迫不得已开脱自己的罪责。不知这些性侵案的老师会不会为自己的行为辩解,如果辩解,他真的有太多的理由。 (如“我们两情相悦,真心相爱”或“女方对我有点小崇拜,我也没有办法” )
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价值的崩溃,让人失去了对错的坐标。当前,人们有关性的道德观念几近崩盘。几十年的时间,中国已经从性压抑走向性的全面放纵,越来越多的人认为,只要双方同意,性就是正当的。成年人混乱的性观点让未成年人也无法树立正确的性道德。今天,如果谁告诉孩子们性在婚姻之内才是正当的,婚前性行为、婚外性行为都是不道德的。这种教导很容易被视为古董老套。事实上,我们根本不知道如何对孩子们进行合理的性教育:性是同意就行吗?有爱就能有性吗?只要采取保护措施,双方同意的性就是合理的吗?成年人对此问题很难回答,又如何去教导孩子?正是性观念的混乱,性道德的沦丧,我们无法对孩子们进行有效的性教育,于是干脆避而不谈。未成年人只能从别处获得对性的知识:网络、色情光盘以及朋友们的口耳相传。学校从来不是象牙塔,教书育人的先生们在性放纵的文化中耳濡目染,又有何种力量来抵抗内心的邪恶?
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因此,我们必须寻找人类所应持守的共同价值,超越种族、阶层、国别与时空的共同价值,一如切斯特顿所说:“一个开放的社会和一张开着的嘴巴一样,它在合上的时候要咬住某种扎扎实实的东西。”
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(附:切斯特顿曾写下过这样一段话,值得深思:“性滥交不是高估而是降低了性的价值,抱怨只能结婚一次就像抱怨只能出生一次,与当中涉及的无比兴奋绝不能相提并论。这个抱怨显示的不是对性的极端敏感,而是异乎寻常的不敏感……性放纵是对性快乐的糟蹋,是对性的缺乏认识,就像一个人心不在焉地采下五颗梨子一样。” )
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圆圈正义:作为自由前提的信念 莫让虐待儿童的单位犯罪条款虚置
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备受社会关注的多起虐童案已经检察机关提起公诉,相关司法机关表示,“对侵害未成年人犯罪坚持零容忍,依法从严从快审查逮捕、审查起诉,保持严打高压态势”。
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最高检公布的数据显示,2017年以来,全国检察机关依法批准逮捕发生在幼儿园的侵害儿童犯罪181人,起诉231人;批准逮捕发生在中小学校园的侵犯未成年人犯罪案件3081人、起诉3923人;对学校、社会培训机构等工作人员实施侵害未成年人犯罪的,依法提出禁止其从事密切接触未成年人职业的量刑建议102人。[17]
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检察机关的举措值得赞赏,没有哪个国家应该容忍对儿童的虐待行为,更何况施暴者还是专事儿童教育的幼儿老师。但是,一个值得关注的问题是,涉案的幼教机构却很少被追究刑事责任。
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2015年《刑法修正案 (九) 》增设了虐待被监护人、看护人罪,“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人,情节恶劣的,处三年以下有期徒刑或者拘役……”。
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该条文的立法本意是为了弥补刑法第260条虐待罪的不足,“虐待家庭成员,情节恶劣的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制……”。虐待罪的对象仅限于家庭成员,很难将幼儿园老师和儿童的关系解释为家庭成员关系。长期以来,幼师的虐童行为都无法得到有效打击。所以《刑法修正案 (九) 》增设了虐待被监护人、看护人罪这个新罪。
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《刑法修正案 (九) 》对此罪特别规定了单位犯罪条款:“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”
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然而,根据刑法规定,单位犯罪体现的是一种单位意志,它是经由单位决策机构决定,由直接责任人员实施的犯罪。在绝大多数虐童案件中,似乎很难证明虐童行为出于单位意志。涉案单位可以很容易地将相关行为说成是个别员工的行为,从而撇清单位的责任。
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但是,如若这样,那么刑法有关虐待被监护人、看护人罪的单位犯罪条款就成为摆设,刑法的尊严亦会大打折扣。
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要解决这个问题,就不得不提及刑法中的不作为犯理论。刑法中的危害行为不限于作为,还包括不作为。作为是不当为而为之,而不作为则是当为而不为。作为是一种积极的身体举动,如投放毒药、利用枪械致人死亡。而不作为是消极的不为,有时甚至没有任何身体上的动作。比如,母亲不给孩子喂奶,看着孩子活活饿死。对于虐待被监护人、看护人罪中的单位犯罪,可以用不作为犯的理论来加以解决。
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当然,不作为犯的最大问题在于它的模糊性。根据罪刑法定原则,任何行为要被视为犯罪,一定需要刑法的明确规定,否则就可能造成司法权的滥用。不作为犯恰恰就存在这个问题,因为在很多时候它往往没有刑法的明确界定。
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为了实现不作为犯在法律上的明确性,避免依据模糊的道德规范对他人施加惩罚,一种可行的办法是在法律中明确规定一些不作为犯罪,如逃税罪、遗弃罪、战时拒绝服役罪等,法律要求公民必须履行一定的义务,如果消极懈怠,不缴纳税款、不抚养亲人或者拒绝服役,那就要承担相应的法律后果。既然法律已经明定,司法者就按照法律的指示行事即可。
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但是,法律不可能面面俱到,将所有的不作为犯罪都一一加以规定,因为作为犯罪是一种常态,而不作为犯罪是一种例外,更多的时候,只能通过刑法理论来将粗线条的法律明确化,这就是等价值理论。母亲拒绝给婴儿喂奶致其死亡(不作为) 与母亲亲自动手将孩子杀死 (作为),如果这两者在“恶”的价值方面是相等的,那么既然后者构成犯罪,前者也应同样视为犯罪。
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