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当然,不作为犯的最大问题在于它的模糊性。根据罪刑法定原则,任何行为要被视为犯罪,一定需要刑法的明确规定,否则就可能造成司法权的滥用。不作为犯恰恰就存在这个问题,因为在很多时候它往往没有刑法的明确界定。
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为了实现不作为犯在法律上的明确性,避免依据模糊的道德规范对他人施加惩罚,一种可行的办法是在法律中明确规定一些不作为犯罪,如逃税罪、遗弃罪、战时拒绝服役罪等,法律要求公民必须履行一定的义务,如果消极懈怠,不缴纳税款、不抚养亲人或者拒绝服役,那就要承担相应的法律后果。既然法律已经明定,司法者就按照法律的指示行事即可。
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但是,法律不可能面面俱到,将所有的不作为犯罪都一一加以规定,因为作为犯罪是一种常态,而不作为犯罪是一种例外,更多的时候,只能通过刑法理论来将粗线条的法律明确化,这就是等价值理论。母亲拒绝给婴儿喂奶致其死亡(不作为) 与母亲亲自动手将孩子杀死 (作为),如果这两者在“恶”的价值方面是相等的,那么既然后者构成犯罪,前者也应同样视为犯罪。
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显然,如果学校领导知道有员工曾虐待儿童,但却对该员工不作出任何处理,听任其在工作岗位上继续对儿童施暴,这种不作为的行为与学校领导积极指示员工虐待儿童的作为行为,在社会危害性上并无本质的不同。
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因此,如果学校负责人知道幼师的虐童行为,但却害怕学校声誉受损,没有及时处理老师的不当行为,反而大事化小,小事化了,导致虐童行为愈演愈烈,那么这种行为就不再只是一个个人行为,而可以视为追求单位利益、属于体现单位意志的单位不作为犯罪,应当追究相应的刑事责任。
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对于单位犯罪,可以既对单位判处罚金,又对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑责。值得注意的是,对于虐待被监护人、看护人罪的单位犯罪,刑法规定的是无限额罚金制,也即罚金没有上限。
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前埃塞俄比亚皇帝海尔·塞拉西说:“纵观人类历史,有能力行动者却袖手旁观,知情者却无动于衷,正义之声在最迫切需要时保持沉默,于是邪恶方能伺机横行。”
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相比于积极的施暴者,那些本有责任有能力去制止罪恶之人的姑息放任在邪恶上并无本质的不同。
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愿虐待被监护人、看护人罪的单位犯罪条款不再虚置。
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[1]. 参见本书第81页。
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[2]. Michael Davis,How Much Punishment Does a Bad Samaritan Deserve?Law and Philosophy,Vol. 15,No. 2 (1996),p. 93.
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[3]. [美] 范伯格:《刑法的道德界限》 (第一卷),方泉译,商务印书馆2013年版,第139页。
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[4]. 参见《采了3株“野草”男子获刑3年》,载《河南法制报》 2017年4月17日。
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[5]. Joshua Dressler,Understanding Criminal Law (4th edition),Lexisnexis (2006),p. 181.
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[6]. 高铭暄、钱毅:《错误中的正当化与免责问题研究》,载《当代法学》 1994年第1期。
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[7]. Hopkins v. State,193 Md. 489,69 A. 2d 456 (Md. 1950).
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[8]. Long v. State,5 Terry 262,65 A. 2d 489 ( Del. 1949).
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[9]. [美] 弗莱彻:《刑法的基本概念》,王世洲等译,中国政法大学出版社2004年版,第199页。
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[10]. 王瑞锋:《山东11名涉黑人员当儿子面侮辱其母亲1人被刺死》,载《南方周末》 2017年3月24日;关于法院认定的事实参见山东省高级人民法院 (2017) 鲁刑终151号刑事判决书。
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[11]. 二审法院山东省高级人民法院最后撤销一审判决,认定于欢成立防卫过当,于欢以故意伤害罪被判处有期徒刑5年。参见山东省高级人民法院(2017) 鲁刑终151号刑事判决书。
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[12]. 2019年4月11日,陕西省高级人民法院在汉中市中级人民法院公开开庭审理上诉人张扣扣故意杀人、故意毁坏财物一案并当庭宣判,裁定驳回张扣扣的上诉,维持汉中市中级人民法院一审死刑判决,并依法报请最高人民法院核准。 2019年7月6日,最高人民法院裁定:核准陕西省高级人民法院 (2019) 陕刑终60号维持第一审对被告人张扣扣以故意杀人罪判处死刑,剥夺政治权利终身;以故意毁坏财物罪判处有期徒刑四年,决定执行死刑,剥夺政治权利终身的刑事裁定。 2019年7月17日上午张扣扣被执行死刑。
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[13]. 浙江省高级人民法院二审裁定维持一审判决,后最高人民法院对此裁定予以批准。
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[14]. 《谷歌首席科学家:2029 年,人类将实现永生!》 ,载搜狐网,https://www. sohu. com/a/203913659_ 156990,最后访问时间:2018 年 10月1日。
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[15]. [美] 布鲁斯·雪莱:《基督教会史》,刘平译,上海人民出版社2016年版,第228页。
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[16]. 只有一种欺骗在概率法则上会导致他人高概率处分法益才是实质性欺骗,当然这里的高概率和低概率必须根据社会主流价值观进行判断。
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